软件专利保护的正当性评判

【软件保护】软件专利保护的正当性评判

既然专利制度本身就是公共政策选择的结果，讨论软件是否应当获得专利权、通过专利制度进行保护的问题，就不能脱离公共政策评价。

首先，我们必须探讨软件专利保护的公共政策目标是什么。笔者以为，在现代信息社会中，软件程序的意义不仅仅限于作为高科技产业组成部分的存在，更在于软件程序是社会活动和社会联系的基本载体，是信息传播的基本媒介。就像水、电等物品，软件程序是组成我们这个社会的基础性物质：它使我们的社会得以良性运转，使现代的科学技术得以快捷地传播和转化，使我们的教育、生活、工作变得更自由，各方面的机会更平等。简而言之，没有程序的存在，信息社会就不存在。

因此，软件的专利保护问题不仅仅是软件所有者的问题，它会涉及到社会的各个层面。而是否选择通过专利权的方式对软件进行保护就不再只是简单的法律技术问题，它涉及到国家的知识创新政策、公共事务政策以及市场竞争政策等各个层面。

(一)软件专利保护的正当性分析——基于鼓励知识创新政策的选择

专利法的基本目的是为了鼓励知识创新和技术革新，这一点在各国的专利法律制度中都有或明或暗的体现。美国宪法第1条第8款第8项规定：“为了促进科学和实用技术的发展”，国会有权“保障作者和发明者在有限的期限内就他们各自的作品和发现享有专有权利”。这一条款是美国专利法的依据。欧洲及其各国的专利法没有关于专利制度目的的一般陈述，但是在其法院判决中对此也有所体现。日本《专利特许法》第1条规定：“本法的目的是通过保护与利用发明，鼓励发明，以推动产业的发展。”我国专利法第1条规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”

在对美国软件专利保护的讨论中，我们比较多分析为什么美国最终会给予软件专利保护，而较少关注为什么美国最初不给予软件专利保护。其实，后一个问题是很重要的。美国也许是基于法律技术不成熟而不给予软件专利保护;但也有另一种可能就是由于软件及相关科学技术自由发展的需要而不给予其专利保护。事实上，从以往法院拒绝软件专利保护的陈述中可见后一种可能是占据主导地位的。不可否认，通过专利保护的产权分割会促进软件市场的发展，这是美国推进软件专利保护的一个重要原因。但是，这是建立在美国发达、强大的软件开发能力和开发技术基础之上。这样的基础，是我们国家目前所不存在的。因此，在软件是否应受专利保护的问题上，我们更应该探讨的是：在中国，软件的专利保护对于中国的软件及相关科学技术的发展是利大于弊还是弊大于利。

对知识创新的鼓励是专利保护的正当性基础，也应该是软件专利保护的正当性基础。知识的发展是需要一定阶段的辅助和培育的。在这一阶段，过度的封闭并非良策。专利保护和商业性应用密不可分。

在软件专利保护的讨论中，是否能够刺激软件乃至于相关产业的科技发展是其保护的正当性的基石，也是当前关于软件专利保护的争议最多的焦点问题。在软件的知识产权保护下，产生了微软这样的商业巨头。但是要求破除软件知识产权保护的声音与行动也始终与之相伴、不曾平息过。并且作为软件知识产权保护的反面的软件开发运动产生了骄人的成果——Linux。因此在软件行业，知识产权的作用到底有多大是值得讨论的。而我们国家的软件行业基本上是在Linux等自由程序的基础之上发展起来，并且到现在为止规模很小。在这种情形下，进一步扩展对软件的知识产权保护，从版权保护扩张至专利保护，其正当性值得置疑。

(二)软件专利保护的正当性分析——基于社会发展政策的选择

软件是社会信息化的基础，是维护信息社会的基本元素。无论是公共管理还是教育科学文化及其他社会公共设施及社会公共职能的实现，在信息社会都有赖于软件程序。在我们的社会基本职能不能得到很好地实现时，花过多的经历和社会资源去保护软件程序的专利是否有效率专利的保护不应该妨碍社会的基本发展，这是专利法的基本原则之一。如果一种专利的保护要求整个社会民众支付高额的成本，这种保护就是不正当的。注意，这里的前提是软件已经可以通过著作权予以保护，并非是权利人的权利完全被剥夺。

社会基本财富私有化的前提应该是有足够的财富可以分配，否则，这种私有化本身的正当性是值得置疑的。专利其实质就是一种财富私有化的方式，软件的专利就是授予一定期限内的专利权人私有权，以鼓励他的创新。但是这种鼓励应该只是一种政策考虑，因为，软件程序的知识创新如同其他受知识产权保护的创新一样，是站在人类文明成果之上的发展，不能不考虑对人类的反哺。因此，软件程序的专利保护必须考虑我国公共事业的承受度。

就我国目前公共事业发展的现状而言，大多数地方根本承受不了这样的高成本。在很多地方连基本的生计问题都没有解决时，通过专利保护抬高软件程序的成本，只会加剧地域之间的数字差距，扩大社会各层面享有资源的不均等，抵消数字化带来的教育、社会公共服务等方面的相对平等。通过财政去贴补的办法是令人难以接受的，归根结底，财政来源于民众。

而专利法中公共利益的排除只是很小的一部分，根本不足以弥补社会为此支付的代价。

对于软件程序的专利保护，还会极大的影响相关产业的发展。毕竟，软件通常不独立于其他市场需求物而独立存在。作为信息社会的基本介质，软件程序始终和其他物质相结合对社会经济发生作用。由于软件程序是信息产业的基本介质，软件专利权的授予会严重影响信息产业的基本格局：整个产业在源头上受到专利权人的制约。没有软件程序，硬件是没有任何作用的。我们如果以牺牲整个信息产业的代价提升对软件的保护，是不必要，也是没有正当性的。

我们必须认识到，我国关于软件是否应受专利保护的问题不仅仅是能不能够保护的问题，还有能不能够承受的问题。我国还处于软件技术的学习阶段，技术实力不足。有人认为这是因为我们没有对知识产权进行有效的保护的结果，因此要提升知识产权保护水平。笔者认为，与其无限地提升知识产权保护水平，导致民众与知识产权人之间的对立情绪，还不如在现有基础之上把相关制度落到实处。与此同时，尽量推广信息知识的应用，将社会的基本信息发展与知识产权人的发展结合起来，为软件的应用和发展提供更为广阔的空间，通过技术与应用的互动，提升技术水平。

(三)软件专利保护的正当性分析——基于市场竞争政策的选择

在市场份额本身不大时，强调软件程序的专利保护会损害市场的发育。专利制度是维护市场竞争中的某种垄断的合法性。软件的专利保护就是通过授予软件程序的市场垄断权以刺激投资者和研发者的积极性，但是我们没有考虑市场的需求和消费能力对软件业发展的作用。当市场不大时，严格的知识产权保护只会阻碍消费者的进入，因为权利保护的成本必然转嫁给消费者，从而抬高商品的价格。从Linux的发展可以看出，市场垄断权的授予并非刺激投资者、研发者的唯一途径：一方面，市场的需求本身可以刺激软件行业的发展，因为只有市场这块饼做大了，各个市场主体所获得的份额才能够扩大;另一方面，市场会对其需求进行反馈，从而促使软件开发者改进技术。这两方面都是市场运作的常规方式。当软件的简单复制行为被著作权法禁止后，软件开发者的市场份额已经得到较大的保障。因此，认为只有通过专利授权才能够保障投资者的投资是说不过去的。

应当允许在既有技术基础之上的发展和创新，这样才能够保证知识的有效积累。我们必须承认，市场中的搭便车行为是不可避免的，并且有时是合理的。这实际上也是软件专利法未在欧洲获得通过的重要原因。在欧洲软件专利的相关讨论中，大公司和中小企业站成鲜明的两面。从争论中可以看出，软件程序的专利保护是受大公司欢迎而被中小企业以及软件自由运动者反对的，原因很简单，因为这种保护有利于大公司而对中小企业是不利的，大公司通过专利进行圈地，会进一步恶化中小企业原本就处于弱势的市场地位;而对于自由软件运动者而言，软件专利意味着他们将不能够象现在这么自由地使用相关技术。

即使是在美国，在其竞争政策中对于其专利权行使也不是一成不变的支持。在竞争政策与专利政策之间寻找一个适当的平衡，是美国一直在做的事情。在2003年联邦贸易委员会发布的题为“促进创新：竞争与专利法律政策的恰当平衡”(TO PROMOTE NOVATION：THE PROPER BALANCE OF COMPETITION AND PATENT LAW AND POLICY)的报告中，提出竞争制度与专利制度应进行协调，以达到适当的平衡。报告中指出，包含的专利请求过于宽泛的专利阻碍的市场的进入以及后续竞争者所可能带来的创新，同时增加专利拥有者限制竞争的可能性。美国的反托拉斯法与专利制度关系的发展历史显示出：随着市场的动态发展，即使是在美国乃至于国际市场占据相当市场份额的美国软件产业也不能仅仅凭据所作贡献而完全左右美国法律制度以利于它的发展。

漠视市场弱者的权利和利益而单方强调软件的专利保护是不正当的。在我国，软件甚至整个信息产业还处于发展的初级阶段，在整个世界上处于弱势地位。不顾这种现状而强调对软件程序的专利保护，不利于国内市场的发育，也不利于国际市场的竞争。模仿是学习的开始，我们不能总是模仿，但肯定要从模仿开始学习。拔苗助长应该不是我国的竞争政策取向。我们只能慢慢培育市场，完善软件知识产权的保护，刺激软件及相关产业的自主发展。但是，这种过程应该是在承认各个市场主体存在和学习的自由的前提下进行的，而非以牺牲弱势的市场主体为代价。市场中优胜劣汰，但是国家的竞争政策必须要有自身的评判标准：要维护每一个市场主体参与市场的权利，无论它是弱还是强。