法律如何保护软件产业

【软件保护】法律如何保护软件产业

软件知识产权保护，关系软件产业和软件企业的生存与发展，也是多年来软件业者十分关注的重要问题。自从1991年6月1日《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)施行以来，我国的软件知识产权保护工作取得了显著的成绩，但盗版侵权仍然是我国软件产业健康成长的最大敌人。面对知识经济的挑战，不仅要求我们加大执法力度，而且要求法律适应急剧变化的技术与环境。据悉，全国人大已经着手修改施行七年多的著作权法，软件知识产权保护也再次成为人们，特别是软件业内人士的热门话题。为此，中国软件联盟和深思洛克数据保护中心于10月9日—10日共同举办了“软件知识产权保护相关法律及技术问题研讨会”，到会的软件企业的代表与政府部门和立法、司法机关的有关人士，就软件知识产权保护及其相关的法律、技术与实践问题，进行了对话与研讨。这样的机会并不多，因而会议开得十分热烈，讨论的话题也十分广泛。人们关心的集中到一点，就是——法律，如何保护软件产业

关于软件登记

对作品的著作权进行登记，是著作权保护的重要措施。我国在对软件作品的著作权进行保护时，也采用了登记的办法。1991年国务院发布施行的《计算机软件保护条例》(以下简称条例)规定了对计算机软件进行登记管理。今年3月当时的电子部发布《计算机软件产品管理办法》(以下简称办法)，根据办法，所有上市的软件产必须经过产品登记。

应当说，从法律的角度看，这两个登记的不同是明显的。著作权登记是对软件著作权的认定，可以作为将来司法诉讼的一个初步的证明和证据，它实行自愿登记，不过一旦打官司，登记就是有利的证据。产品登记，按照主管部门的本意，是希望通过这个办法来规范软件市场，因为软件市场确实比较乱，它带有强制性，就是说只有进行了产品登记的软件，才能上市。

但是，由于分属国家版权局和原电子部两个部门管理，客观上造成了软件企业的一些麻烦和误会。会上有代表问，这两个登记之间在法律上是什么关系，都有什么作用

有代表指出，版权保护是软件的主要保护形式，如果版权保护不好，对产业损害非常大。但现在版权保护既手续繁琐又作用有限。这个矛盾是我们从计划经济向市场经济转变过程中形成的，企业感到非常困难。许多软件企业的代表希望，两个登记能够统一起来，尽可能通过立法简化一些程序，使企业能有更多的时间、更多的精力来完善企业自身的发展。

同时，一个软件不可能作得尽善尽美，两个大版本之间小版本也很多，但是要保证每一个小版本都登记是很难的。小版本的著作权如何保护

有代表反映，现在企业压光盘很困难，每压一种光盘都需要新闻出版号，效率低，钱也花不起。能不能在信息产业部或版权局登记后，就可以找厂家压光盘，不要再找出版社

关于软件产品的保护

有代表认为，对软件产品的保护，第一对侵权人应该有不同的处罚办法。侵权人可以分为两大类：一类是以营利为目的的公司、机构;第二类就是直接用户。对于这两种不同的侵权人，处罚上应有所不同。但在法律里面没有明确规定怎么进行处罚。第二要明确侵权的程度。侵权有全部抄袭、有部分抄袭、有改头换面的加工、有解密，如何界定从实际情况看，全部抄袭的情况比较少见，肯定会做一些手脚。作为被侵权方，可以认为侵权的程度比较大。作为侵权方就会认为侵权不大，占10%、20%。但一个软件的核心可能就只有这10%到20%，侵权这部分与侵权全部没有区别。所以对侵权的程度，应该有权威的机构来进行判定。

对于数据库的保护，有代表指出，数据库分形式和内容。所谓数据库的形式，就是数据库的结构。数据库的内容是数据库里面存储的数据。数据库的形式也就是数据的结构，是负责开发的公司创造出来的，结构非常关键，但里面的内容是企业的财务数据，不管用什么软件来存取，基本上是一样的。所以数据库保护的应该是形式，而不是内容。

还有代表提出，软件的界面应该受到受保护，对此法律应有明确的规定;软件的结构一致，即便软件的代码并不一致，也是一种侵权。

法院判决结果执行难，是经历过侵权官司的公司的普遍感觉，费了九牛二虎之力，好不容易得到一个好的结果，在执行的过程中发现蛮不是这么回事。他们呼吁加大执法的力度。否则，每一场官司企业付出的成本比得到的要多得多，不打官司，可能还好一些。

法再好，如果没有强有力的执法，法的作用也是有限的。

关于用户的责任与权利

据有关同志介绍，传统的版权保护是不可能涉及用户的，比如说我在街上买了本盗版书，我只是看，没有复制、发行、流传、出租、展示或其他行为，我就没有侵犯他的版权。但如果是软件就不一样了，软件要上机器运行，拷到硬盘上去，拷到ram里去，这个时候，就发生了复制行为，而复制恰恰是版权法保护的最主要的权利。没有得到权利人的许可进行复制，就是侵犯他的版权。但这种用户与被动用户应该是有所区别的，这个在条例中第三十二条作了规定，大意是，不知道或没有合理依据知道是盗版软件，不应该由提供者负责。

但是与会同志认为，对用户来说如果明知是盗版侵权软件还去购买、使用，应当负一定责任，就像对待购买走私产品一样。道理很简单，起码用了这个软件应该付许可费。在实际用的时候产生了复制行为，而且用了以后，对使用者总是有好处的，使用者应该付出代价。

许多代表认为，在目前的情况下，但对于个人用户，很难限制其使用盗版或要求其付费，是大家特别希望对集团用户，包括政府机构，应该在法律上或通过法制规范提倡用正版软件。与会的软件企业均表示，用了侵权软件，我们不追加其它责任，但正常的许可费要交，这个要求不过分。如果用户不承担任何责任，不利于整个产业的发展。

还有代表从用户的角度提出，有时用户是无辜的，他们不知道一个软件是否侵权，他们付出代价去买这个软件，当时也是正版的，也经过版权登记的，现在不让用户用了，那他们怎么办，对这样的用户不仅不能要求赔偿，而且还应得到赔偿。用户的利益应该得到法律的保护。

关于软件解密

有同志指出，立法时是否可以考虑，对那些专门生产、发展解密技术产品的公司也应该有处罚措施，相信任何一家软件开发商都会痛恨这种产品。从目前社会发展看，技术保护地位将愈来愈重要。而且不光是知识产权保护，还有商业秘密保护。为保护权利人的合法权益，采取的技术加密措施是正当的，是符合法律的立法宗旨的，应该给予鼓励。

还有代表强调，反向工程问题与解密、解除保护是两回事，立法上要搞清楚。在此问题上我们国家可以借鉴欧洲的观点，对于发展中国家，为学习其中的先进技术，进行反汇编、反编译应该是允许的。软件保护与书本不一样，软件需要一个机器阅读的过程，否则看不懂，但不能禁止别人通过合法方式得到软件后，吸取里面的思想和技术。而加密是另外一回事，是防止非法拷贝，是保护软件作者权益的一个合理行为，所以应该以法律的形式规定解密行为为非法，并制定相应对策。有个很好的比喻，解密与撬锁是一样的，应该是很明确的违法行为，研究撬锁技术，也应该是不容许的。

也有代表认为，许多问题包括反向工程问题、解密问题，还在不断探讨，这次修改法律不一定写进去，因为法律要有稳定性，要符合我国国情。有些问题可能一次解决不了。但如果说在目前情况下，不能出台完全禁止开发解密或破坏他人技术保护措施的规定，起码应该有所规范，不能公开地销售、推广这种有可能损害他人利益的产品，就像国家对刀具、枪支的管理一样。

关于软件盗版

打击盗版的力度应该大大加强，手段应该更严厉，这是与会者的普遍呼声，也代表了软件业者的共同态度。据说台湾有一厂商，因经销盗版软件，其法人代表被判入狱半年。代表们认为，只有到这个层次上，打击盗版才真正有效。如果要罚，就要罚得他破产才行，但罚款牵扯的因素太多，不易执行。

从具体的审判角度来看，大家觉得六个月的时间期限太长，比如一个游戏软件三个月的生命周期，推出后第二个月发现盗版，告到法院如果到第六个月才有结果，产品的生命周期已经过去了，公司的损失是致命的。

对此有关人士建议，最好的办法是把证据和侵权事实搞清楚，再向法院申请。这样无须等待判决而在诉讼过程中就可制止侵权行为。

关于盗版赔偿问题，尤其是计算机软件的赔偿问题很麻烦，计算赔偿有三种方法：1.侵权获利，2.侵权损失，3.参考转让费确定赔偿。但事实上，这三种方法有时都很难确定，特别是侵权受到的损失不好计算，有时损失的是商业机会，法院可能不认，计算获得利润，就更麻烦了，现在企业很不规范，尤其是盗版企业甚至就是个体户，根本没帐，不知道获了多少利，无证据支持法院很难认定。如果三种方法都不能计算损失或获利情况，也无许可转让费用，有同志提议，在修改著作权法时规定法定赔偿，比如赔偿额定在五千至三十万元之间，具体赔多少看情节，由法院根据证据决定，这是没有办法的办法，但也是国际通用的办法。

软件盗版者，很多没有经济实力，可能倾家荡产也只有十万元，判得多等于空头支票，执行时还要保留最起码的生活费用，去掉这些，软件企业就得不到多少了，怎么办侵权严重的，在《刑法》中有一节专门是关于侵犯知识产权罪，触犯了构成犯罪，要剥夺他的自由。但没到这个程度怎么办

关于赔偿责任

软件你使、我使、他使产生的效果不一样，往往有很多情况。许多软件企业都有这样的问题：如果软件给用户造成了直接的经济损失，用户要求软件开发商承担责任，这在法律上如何认定像银行的软件，如果一旦出问题就追究开发商责任，就没有人敢做这种软件。因为没有一个软件是没有毛病的，这并不是要推托开发商的责任。从国外软件许可协议来看，一般都有对由于使用软件产生的影响不负责任的条款。

当然另一方面，从保护消费者权益的角度看，如果厂商提供虚假的信息与承诺、宣传与实际有明显差距，应该承担责任。这应当从两方面进行规范，否则厂商定个许可，不负任何责任，那用户的利益如何得到保护在法律的制定和操作上要有办法。

有代表提出，这个问题可以通过两个办法解决，一是买卖双方预先约定可以免责的情况，比如在现有技术水平上难以克服的缺陷，或在销售中已经告之的缺陷。另一种解决方法是由法律规定可以免责的情况。软件对数据破坏，给用户造成的损失很大，很难区分直接损失或间接损失，而网上交易流行后取证很困难，修改法律对此应有考虑。

关于技术与商业秘密

软件企业很大的特殊性，就是其最重要的资源是人，关键技术全在关键技术人员的脑子里，因此，一个人的去留往往关系到一个软件企业的兴衰存亡。为了保护企业技术与商业秘密，软件企业采取了很多做法，除劳动合同之外，还与员工签定很多协议，涉及知识产权和商业秘密的保护。但不少企业有疑虑：公司站在保护自己的角度签这样的协议，作为员工，会考虑这是否合法谁来判定怎么判定

有代表认为，关于软件保护问题，从广义讲，不仅包括专利、商标、著作权，其实也包括技术秘密和商业秘密，这些都是广义知识产权所保护的。国外有的软件企业，所有员工都与公司签有一个非常苛刻的协议，这个协议对企业的保护是非常好的，而且是经过很多律师专门设计的。国外软件企业成功的主要经验之一，就是他们把员工开发的产品，用最好的法律方式来保证其为公司拥有，有的跨国公司规定，全球所有子公司的所有员工开发的软件，知识产权均归总公司所有，子公司并不拥有任何知识产权，这是跨国公司之间的法律问题。

总之，一个公司内部，公司与员工之间的协议是非常必要的。有些国家的国内法律规定，如不签协议的话，员工利用公司的工作条件、技术和财务的支持，在工作期间开发的成果，可以默认为职务成果，归公司所有。我们的法律在这方面也应作出规定。

也有同志提出，要想保护自己知识产权，不因员工跳槽带走技术秘密，就不仅要规定工作时间内的成果归公司所有，还要规定业余时间开发与公司产品相竞争的技术与产品的成果也归公司所有。在法律上明确，在离开公司一年内，不能到与企业相竞争的对手那里工作，这是很重要的。很多企业顾虑，刚刚把市场、产品定型，市场刚开拓，然后几个核心成员把技术拿走，另开一家公司。本来这个企业应该是上规模上档次的时候，结果又落空了。为什么国内企业不能发展，因为管理模式的落后，缺乏对人的管理。

技术与商业秘密保护问题，国内企业重视不够，有些企业已经开始做，这对企业的发展非常重要，这方面还需要相关的配套法律。

关于著作权法的修改

著作权法直接关系到软件知识产权保护，自从1991年施行以来，已经有七年多的时间了。据有关方面的消息，根据形势的变化，全国人大常委会将于近期对这部法律进行修改，其中很重要的原因就是高新技术的发展对这部法律提出了很多新的问题，包括计算机软件。最近召开了一次有关修改这部法律的研讨会，其中专门研究了软件保护，应该如何在法中体现，如何加强对软件的保护。有关人士表示，中国法律应该首先符合中国的实际情况，应该立足于推动中国软件产业的发展。

我们国家现在的软件保护与其它许多国家有一点不同，就是我们国家有个《计算机软件保护条例》，这是由当时的机电部组织起草、国务院颁布的。这个条例，实际上属于著作权法下面的一个专门法规，从我们国家实行的原则来说，主要还是指软件的著作权保护，也就是版权保护，因为根据著作权法第三条的规定，计算机软件是被保护作品之一;在第五十三条规定，由国务院另行规定软件的具体保护办法。

通过七年来的实践，业界人士大都认为条例从法律的规定来说，应该是不错的，因为制定条例时，考虑了这么一些因素：一是要符合国际惯例，主要是以版权保护;二是结合软件产品的具体特征，它和一般的作品不一样，三是要符合我们国家的国情，这是最根本的一条，制定我们的法律和修改法律，都应该贯彻这个原则，使之有利于软件产业和软件企业的健康发展。

针对有同志提出取消条例，把条例有关内容一并列入著作权法，与会业内人士有不同看法，他们倾向于继续保留条例，因为软件跟一般作品还是不一样，根据我们国家的情况，还是保留条例为好，这样更能体现软件产品的特征。

当然条例也存在一些这样那样的问题，包括实践上的问题，随着我国参加一些知识产权保护的国际公约，也出现了一些新情况。如登记作为司法诉讼与行政处理的前提，对国外软件基本不适用了，但是又出现一些矛盾，就是说，在对外方面放松以后，对内，虽然最高人民法院做了一些规定，但是还没有在立法上明确。这次修改法律时，应该将国内、国外软件一视同仁、同等对待。

对于企业应该怎样做才能有助于立法部门修改法律的问题，有关同志表示，如果觉得某个案子法院处理不妥或遇到新问题，可以向有关部门反映，立法部门可以针对这种情况，作一些必要的司法解释，但限定在现行法律之内，如果超出现行法律，牵涉到修改法律，就要协商。现在已经有著作权法和条例。在使用中，如觉得哪些不够用，或立法时未碰到的情况，需要作调整，可通过各种渠道反映，如通过软件联盟再到信息产业部。另一种是通过司法渠道，法院在审理过程中，觉得法律不够用，可以进行微调，即司法解释。若觉得问题很大，报告全国人大，由最高立法机关决定是否修改法律。

中国软件知识产权保护的法律进程

1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《中华人民共和国著作权法》。同日，中华人民共和国主席发布第三十一号主席令公布。

1991年6月1日《中华人民共和国著作权法》施行。根据该法第二条的规定，计算机软件作为作品，其著作权及其相关权益受本法保护。该法规定侵权责任包括停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等。鉴于计算机软件的特殊性，该法第五十三条规定，计算机软件的保护办法由国务院另行规定。

1991年5月30日国家版权局发布《中华人民共和国著作权法实施条例》，对著作权法作进一步的解释，并对实施中的具体问题作出解释。其中第53条规定，著作权行政管理部门在行使行政处罚权时，可以责令侵害人赔偿受害人的损失。

1991年5月24日国务院第八十三次常务会议通过《计算机软件保护条例》，6月4日发布，10月1日起实施。条例对计算机软件及程序、文档作了严格定义，对软件著作权人的权益及侵权人的法律责任也有详细的规定。

1992年7月1日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议决定：中华人民共和国加入《世界版权公约》。

1992年9月25日国务院颁布《实施国际著作权条约的规定》，9月30日起实施。本规定第二条规定对外国作品的保护，适用《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》和本规定。第七条规定，外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。

1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，同日颁布实施。

1997年10月1日《中华人民共和国刑法(修订)》开始施行。新刑法增加了计算机犯罪的罪名，该法最具it法律特点的规定主要集中在计算机犯罪与侵犯知识产权犯罪两部分。

1998年3月4日原电子部发布《计算机软件产品管理办法》。该办法明确国家对软件产品实行登记备案制度。