计算机软件法律保护方法初探

【软件保护】计算机软件法律保护方法初探

随着计算机技术发展的日新月异，计算机软件纠纷案件也发生了很大的变化，已从软件表现形式上的纠纷逐渐触及到软件技术的更深层面，纠纷的表现形式越来越复杂，呈现出的技术特性越来越强，要求保护的层面也越来越深。这就对此类案件的诉讼和审理提出了更高的要求。而在处理具体软件纠纷时，第一要务就是首先要确定从何种角度运用现行法律以更有效、更便捷地对计算机软件进行法律保护。

计算机软件，或者更确切些称计算机程序，从法律角度说，实际上是可以通过著作权、专利权以及商业秘密等不同方式来进行保护的。我们在下面将分别加以探讨：

一、著作权保护。

著作权保护又称版权保护，是计算机软件最常见最传统的一种保护方式。根据我国《著作权》第三条的规定，著作权法所保护的作品包括计算机软件。根据《计算机软件保护条例》的相关规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档;同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品;软件著作权人享有软件的发表权、著名权、修改权、复制权、发行权、出租权信息网络传播权、翻译权以及应当享有的其他权利;软件中所包含的思想、处理过程、操作方法、数学概念等因素不受著作权保护。

用著作权法保护计算机软件保护的是程序的表达，而计算程序的表达是什么不是它的思想(idea),而是它的代码。在这些代码中，具有独创性的表达，受到著作权法的保护。在法官判断是否侵权时，常常将那些不属独创性的部分排除掉，将那些大家都不得不使的部分也排除掉。剩下的部分才被考虑受著作权的保护。如果对受保护的部分，未经许可的修改、复制等，就有可能涉嫌侵犯著作权。

1980年,美国国会通过了版权法修正案,将计算机软件正式纳入版权法的保护对象。由于美国计算机软件在全球的主导地位以及其在全球经济技术等方面重要影响,八十年代开始,世界各国纷纷也以版权法作为计算机软件知识产权保护的主要形式,从而形成了版权保护软件的国际主流。

从美国版权保护历史上的第一代判例得出的结论认定各类各种形式计算机程序的编码(包括源代码和目标代码)——美国法律界将其称为程序的文字性(Literal)部分,都是作品的表现,理应受版权法保护。而程序的功能目标,法律界也一致公认为属于作品的思想范畴,不受版权法保护。但是,在上述编码与功能目标两个“极端”之间存在着一个中间地带,例如程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等等——美国法律界往往将这部分内容称为程序的非文字性部分,而这部分中间地带中哪些属于程序作品的思想概念,哪些属于程序的表现,这些有关软件开发中的版权问题,成为了计算机软件版权保护深入发展中的关键问题。美国就有判例将计算机软件中的人机界面认定为操作方法而非表达方式。

如前所述，著作权保护只延及作品的表达形式而不延及作品的思想是世界各国公认的原则。由于计算机程序是一种实用工具，编写程序与一般的文学创作根本不同。软件的发展是一个递增的过程。程序员极少凭空创作出一个完整的新程序，事实上，他们一般会参考书籍上的介绍和别人的程序，根据该程序开发的具体要求从各种参考材料中找到合适的模块进行组合。因此,正确合理地区分计算机软件的思想概念与表现的界限,不但涉及对某个软件是否侵权的判定,而且直接涉及在软件开发过程中如何做到既能吸收他人软件中的先进技术,又不致陷入版权纠纷,同时还能享有自主的版权。从更深的角度来讲,正确合理区分软件的思想与表现,关系到版权法保护的基本宗旨,即通过保护软件版权所有者的合法权益,鼓励创作开发更多更先进的软件,促进技术和产业的健康发展。

我国虽然在《软件保护条例》第六条中明确了思想与表达两分的原则，但该原则在具体的案件中如何运用，也就是说在非机械性复制的软件侵权纠纷中如何判断被诉侵权人利用的是软件中受保护的成分，还是不受保护的成分，在我国并没有形成系统的方法。

在适用思想与表达两分法上，美国法院的实践是最具研究价值的。美国法院通过多年的摸索，发展出一套通过把软件中所包含的“思想”以及其它不受著作权保护的成分排除，最终得到软件中受著作权保护的核心成分的方法。这种方法以第二巡回法院在Computer Associate一案中建立的“抽象—过滤—比较”三步法为核心，现在已基本被美国所有巡回法院所采用。其具体做法如下：1、抽象：将计算机程序从程序代码到程序的最终功能由具体到抽象分为几个层次。例如在Gates Rubber v Bando Chemical 一案中，法院将争议的计算机程序抽象为六个层次，由抽象到具体依次为：主要目的;总体结构;模块;算法;源代码;目标代码。 2、过滤：所有不受著作权保护的成分将会被排除，包括： (1) 由程序效率决定的成分;(2) 由外界因素决定的成分 ;(3) 从公有领域获取的成分。3、比较：计算机程序按上述原则被过滤后，剩余的成分就是可受著作权保护的成分，可以与被诉侵权程序进行“实质性相似”比较。如果被诉侵权的程序抄袭了这些受保护成分的实质部分，即构成侵权。

三步法的发展反映了美国法院缩窄著作权对软件保护范围的趋势，转而将非文字成分交由专利保护。著作权法对软件的弱保护意味着只有完全的复制，或复制软件的实质性部分才会构成侵权。也就是说著作权只保护软件不被盗版。

限制著作权对软件的保护范围的观点得到许多西方学者的支持。支持者的理论依据是，计算机程序的非文字成分主要体现了程序的构思和功能，思想和功能属于专利保护的范畴，而不是著作权法应该保护的内容。如果著作权法的保护超越了程序代码，等于授予了软件的著作权人对这些成分类似于专利，但比专利保护时间更长的垄断。

当前我国对计算机软件的保护，主要是依据《著作权法》和《计算机软件保护条例》进行调整。。从目前法院受理的大量的计算机软件纠纷案件反映出，其纠纷已经不是停留在对软件的简单拷贝、抄袭上。而是已经更多地涉及到软件开发中更深层次的问题了。由于立法的目的和调整对象的限制，它的调整范围只能以计算机软件作品的表现形式为限，无法真正实现对计算机软件的深层次保护。可见仅依据《著作权法》和《计算机软件保护条例》已不能完全实现对计算机软件深层次的保护。

二、专利保护。

计算机软件还可以受到专利保护，当符合国家授予专利权条件时，经申请授予专利权后，计算机软件中的“思想”、“内容”就受到保护。

中国专利局颁布的《专利审查指南》第九章，即"涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题"规定，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。但是，如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

在实践中，一种比较流行的看法是，只有将计算机程序与某种设备相结合，使其成为该设备功能的一部分时，相应的计算机程序方能通过专利审查，获得专利权。而当计算机程序，尤其是未与任何"硬件"相结合时，就不能获得专利权。 但是，从中国专利局的《专利审查指南》上，我们其实无法得出上述结论。相反，该《指南》已经清楚地表明：凡是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果的发明，即使其就是一个计算机程序，同样可授予专利权。

其实，当许多人认为计算机程序不具备可专利性，以及强调一定要将计算机程序与某种硬件相结合时，其往往将注意力集中在计算机程序的"代码"与"算法"等计算机程序自身的特点上，而没有将计算机程序视为一种解决问题的"方案"。所以，才有了"算法属于智力活动规则"、"代码存在表达有限性"、"模块化的计算机程序难以通过新颖性审查"等一系列说法。而当我们将计算机程序也视为一种解决具体的问题的方案时，这此说法即不再有任何意义。

正如很多人已经意识到的那样，专利保护并不关注发明的具体表达方式，所关注的是通过某种表达方式体现的"技术特征"。因此，不论相关的发明属于一种产品还是一种方法，只要其具有新的技术特征，而且这些特征不是平庸的和显而易见的，并且能够按照发明人的描述得以实现，即符合专利法规定的所谓"三性"要求，应当授予专利权。

由此可知，即使是不依附于任何特定载体的纯粹计算机程序，只要其中所含的技术特征能够被清楚地加以描述，并且具有创造性和实用性，在申请专利时根本不存在理论和实践方面的障碍。

三、商业秘密保护。

计算机软件，还可以商业秘密中技术信息秘密的方式受到保护。商业秘密包含技术信息和经营信息两个方面，我国目前的软件纠纷多反映为技术信息。这类技术秘密信息应包括以下的主要内容：计算机源程序、不同阶段的开发文档、开发人员。计算机源程序和文档应包括用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

我国《反不正当竞争法》第10条规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这个定义包含了商业秘密的四个特征。其中第一个特征 “不为公众所知悉” 是构成商业秘密的最基本的条件，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。“不为公众所知悉”同时意味着该商业秘密知晓的范围应限定为非常有限的特定人员，如果公众周知或系公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。商业秘密的第二个特征“能为权利人带来经济利益” 是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。商业秘密的第三个特征“实用性”是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合乎使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决软件开发、生产和经营中的实际问题。它可以体现为程序、方法、技术、设计等。商业秘密的第四个特征“权利人采取了保密措施” 是指权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密，如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，任何人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。在审判实践中，经常发现一些当事人因对其商业秘密未加保密措施，被法庭认为其秘密不符合商业秘密的构成要件，因此丧失了法律救济的机会，造成难以挽回的损失。

计算机软件大部分存在商业秘密是客观事实。但发生纠纷时能够适当运用保护商业秘密的法律手段来维护自己的权益的，却不算多。究其原因，一是权利人保护措施不力;二是证据存在问题。

实践中对计算机软件商业秘密应当采取的常见的保密措施有：1、在企业管理层建立起保密的法律意识。在软件的工程开发的初级阶段，企业的管理者就应向其内部工作人员告知商业秘密的存在，作好保守秘密的思想教育工作，使员工及早树立起保密的意识。2、建立项目开发档案，妥善保管立项论证报告、阶段性开发文档，包括立项、论证、编写、调试、测试、各阶段的软件版本及终极软件版本等技术文档资料。具体包括不同表现形式的文档，如开发前期参数定义、模块定义、变量的定义、各模块之间的相互关系的文档、源程序和目标代码、图表、框图。3、加强文档的管理，如对文件进行编号、划分等级，配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件及其所处区域的安全等。4、限定知情人员的范围，严格分工，将项目分解，只让其员工接触其必须完成任务的相关项目，总体方案由主要决策人员控制和把握。5、在管理方式上，与掌握、接触商业秘密的关键人员如工程技术人员和管理人员签订保密协议和竞业禁止协议。明确这些人员的保密义务和泄密责任。

处理计算机软件商业秘密纠纷诉讼中在证据方面应该注意的几个问题，其实这里也包含有处理其他软件纠纷应该注意的共性问题：第一，重视诉讼前的证据保全工作。由于软件本身具有的脆弱性、易复制性、载体易发生变化等特点，使得其证据保全与其他的保全有所不同。最好借助有经验且熟悉计算机软件的公证人员帮助，以提高证据的效力。第二，在诉讼中应当提交的证据及种类要尽可能齐全。具体有：1、软件开发文档包括源程序和目标代码程序。2、软件开发的原始文档，如安装程序、文件目录、过程名、变量名、数据流程图、程序框图等、系统调用的说明、测试报告、保密措施、签定的保密协议、竞业禁止协议、内部管理制度等。3、有关请求损失赔偿的证据。如若对上述内容给予关注，可在诉讼中举证时使软件权利人处于有利的地位。第三，其他说明性的材料。主要包括，1、计算机软件的商业秘密是如何体现出来的即其商业秘密的表现形式;2、对软件商业秘密采取的保密措施;3、掌握该软件商业秘密的人员范围;4、所涉及的人员对该软件商业秘密掌握的程度;5、软件开发人员的分工情况;6、被侵犯的软件商业秘密是什么;7、侵权人以怎样的方法和手段实施了侵权行为。

综上，若软件开发者在软件开发伊始，就对计算机软件的商业秘密有比较明确的认识并主动采取相应的保密管理措施，如一旦发生纠纷，权利人既可在软件的表现形式等方面寻求法律保护，也可以从技术方案上要求法律保护，还可以在软件的设计方法、软件技术资料、源程序等不同的方面要求法律保护。由此可见，利用商业秘密实现对计算机软件的保护，相对《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《专利法》的保护更深入和完备，并且能够与著作权保护和专利保护构成一个全方位的立体保护模式，更有利于计算机软件权利人权利的实现。