关于域名争议是与非的反思

【域名制度】关于域名争议是与非的反思

随着互联网的发展越来越趋于冷静和成熟，站在域名争议解决前线的人士——包括本人在内——也开始了对过去几年争议解决实践的深入反思。最近一段时间，本人先后收到上海市第二中级人民法院法官吴楼法官和北京市高级人民法院程永顺法官的邀约。两位法官都希望我能够参与这次反思与总结活动，对过去两年中国 域名争议解决实践给出自己的评价。不同的是，上海市第二中级人民法院的吴登楼法官寄来他两年前承办的一起域名争议案件，请我对其作为合议庭成员之一所做出的一审判决写一篇评析文章，而且越长越好。

在1个多月的时间里，我认真而又反复地阅读了上海市二中院的判决书，又重新浏览了一下本人这几年来写过的关于域名争议的文章，同时对照本人参与起草的中国互联网域名争议解决办法，另外还翻阅了本人作为专家裁决的两个域名争议的案件材料，但最终还是难以下笔。说实话，由于本人在这一域名的过深涉足，充当了几种不同的角色，也曾发表过看上去有些矛盾的言论，现在还真不知道该如何为自己定位;给域名争议解决实践下评语就更难啦!好在约我写稿的法官及我的读者们对我很宽容，允许我信马由缰，有感而发，我也就没什么顾虑了。

一、域名——一个曾经被过分渲染的概念

曾几何时，不知道什么是域名的人几乎被视为异类;而涉足域名问题并能有一、二见解者则被尊为前卫人士。但短短的几年过去后，今天的人们已经不能从媒体上找到关于域名的任何话题，对于那些从未加入域名问题讨论的人来说，域名“问题”似乎从未发生过。但对于如我等当年甚至将域名问题视为人间头等大事予以关注的人而言，在大多数人都已洗手不干的时候再来冷静地思考思考相关的问题，必要性还是相当明显的。

两年前，即在我撰写第二个关于域名问题的长篇文章时，曾试图说服那些为域名“抢注”而大伤脑筋，并对抢注者咬牙切齿的人们，根本用不着那样恼火，因为那种由罗马字母与数字及少量符号构造的、分段式的域名即将成为过去;新的网站标识体系已经浮出水面。两年过去了，虽然域名系统基本上未发生什么变化，但随着互联网自身的发展逐步走上正确的轨道，域名受关注的程度确已大大降低。不论是域名抢注者，还是其商业标识被他人抢注为域名者，在市场上的相对地位并没有发生各自期望或担心的那种变化。可以肯定地说，在商品经济环境中，商品与服务的竞争力依然，而且将永远是取胜的关键。

另外，笔者还曾在许多场合陈述过自己对域名功能的认识，即域名实际上只是一种技术参数，其标识性无异于人们早已司空见惯的电话号码。虽然这种说法遇到了许多不同见解，甚至是激烈的批判，但在两年后的今天，我仍然要坚持当年的看法。而且，经过一番洗牌后健康生存下来的互联网站已经向我们证明：仅仅靠炒作域名不会给任何人带来好处，也不可能使那些注定被淘汰的烧钱机器永远运转下去。如今，域名虽然还是互联网运行所不可缺少的参数，但更加人性化的标识的使用与培育显然已经成为成熟的经营者的首选;利用“通用网址”、“网络实名”、“关键字”等简洁、明了的标识查找互联网信息源也已经成为大多数网络用户的习惯。

域名，正在被越来越多的人所淡忘。

上海市第二中级人民法院在“safeguard”案一审判决中认为：“域名除具有技术性功能外，在某些类别域名前注册的域名还具有引导、标示企业或企业所提供的产品或服务来源的功能。由于在类别域名‘.com’中的注册人均系商业性组织，如果该商业性组织的域名与他人在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标相同，该商业组织在利用网络进行活动时就会使人们以为域名网站所提供的商品或服务与该注册商标及其权利人有关联，从而造成商业上的混淆。”

在我看来，这段话至少存在两个误解：第一误解是关于类别域名的法律属性的误解。实际上，“.com”、“.net”与“.org”属于通用顶级域名(generic Top-level Domains)，即任何人均可申请在其下注册二级域名，没有任何限制的顶级域名。尽管人们通常将“.com”理解为“company”或“commerce”，但从互联网域名制度上说，这种理解并不是由任何规则确定下来的。第二个误解是关于域名一般功能的误解。其实，那些被视为“抢注者”的人之所以会将他人的商业标识或其一部分注册为自己的域名，本身即说明一般的“域名”并不具备标识价值;只有那些已经在市场上建立一定信誉、拥有一定公众认知度的商业标识或非商业性身份标识被注册为域名后，相应的域名方能具备标识价值。这说明，所谓域名的商业标识性，其实是商业标识自身的价值和属性，而不是域名的功能。

当然，笔者从来也未曾否认，经过一定时间、一定方式的宣传与培育，互联网域名或其核心部分也会获得标识价值。但此时，其已不再是单纯的域名，而变成的超越域名的商业标识。就此而言，其仍然同电话号码一样，可由单一的内在技术参数发展成为具有某种标识价值的外在标识符。例如：110虽然是一个电话号码，但经过宣传与推广，如今人们早已将其视为警务服务的代名词，说明其已经具备特别的标识价值。在某些地方，110的含义甚至已经超出了警务服务的范围，成为全社会便民服务共享的符号。然而此时，任何人都不能说110仅仅是一个电话号码，同时也不能说，任何电话号码都与110一样，具有标识价值。

二、驰名商标——一个听上去很美的词汇

与域名问题相似，笔者也曾参与过驰名商标及其保护制度的推动。好在驰名商标并没有成为媒体关注的热点，因而当年对驰名商标制度的褒与贬并没有在社会上引起任何直接的反响。但是，凡在5年以前即关注过驰名商标问题者，尤其是商标管理部门的人士及一些法院的法官们，至少对应笔者在《中华商标》杂志1998年第6期至1999年第2期上连载的“驰名商标保护的几个问题”一文留有一些印象。

与关于域名评价不同的是，笔者自始对驰名商标制度所持的即是一种“批评”的态度，认为其只不过是为极少数商家制定的特别保护制度，而且自《保护工业产权巴黎公约》第六条之二，到TRIPS协议第16条的相关规定，都存在着不合理的原则与规则。简单地说，驰名商标保护制度本质上就是一种使“强者更强、弱者更弱”的制度。

原则上讲，笔者基本上赞同在商标上并非“人人平等”的制度设计，即法律为商标提供的保护力度将因商标自身的独特性不同而有所不同。自身独特性越强，商标受法律保护的力度也就越大;反之则越小。这种可导致享受不同力度法律保护的独特性既包括商标设计先天的独特性，也包括依靠宣传与推广而使商标获得的后天的独特性。这也表明，笔者并不，而且也不可能从根本上否定驰名商标保护制度的积极意义，但无论如何，我还是要重申自己的观点：“驰名商标”一词虽然听上去很美，但其像“名人”、“名作”一样，并不是普通人可以消受得起的美誉，而是给这个世界上少得可怜的那部分人准备的一份特殊的礼品。为此，作为普通人，以及将大多数人利益的维护作为行为出发点的人们，我们大可不必为驰名商标制度的建立而振臂高歌，也不应仅仅因为我们自己愿意使用“名牌”产品而四处为驰名商标所有者鸣不平。

基于对驰名商标保护制度本质的认识，笔者认为，制定特殊制度保护驰名商标已经成为一种不可逆转的历史趋势，但相关的原则与规则远没有达到全球一致的程度。为此，作为发展中国家，不论是立法过程，还是司法程序，都应当坚持最大限度地保护本国利益的原则立场与价值取向。就目前及可预见的未来中国民族产业品牌在市场上的竞争力而言，将驰名商标保护作为保护和发展民族经济的战略手段还为时过早。任何人都无法在目前的情况下摆脱这样一个现实：保护驰名商标就是保护外国企业。

相当一部分人认为，在驰名商标制度之下，外国企业之所以获得了更多的保护，是因为其确实为市场提供的优秀的商品和服务。为此，其理所当然地就该享受这种保护;而那些未获得这种保护的国内企业，尤其是以某种方式利用驰名商标市场优势的企业，因其极有可能损害消费者的利益，本身就该倒闭。如果说这种看法来自一个普通消费者，尚无可非议，而且未来的发展趋势也必然如此。但如果一个发展中国家的政策制订者与执行者统统持这种立场，那么这个国家就离成为发达国家的附庸这一结局不远了。

就在两年多以前，即北京市第二中级人民法院在IKEA一案中认定IKEA为英特艾基公司驰名商标之前，谁享有驰名商标认定权这一问题还颇有争议。笔者就曾在“驰名商标保护的几个问题”一文中特别讨论过此问题，并坚持认为应将驰名商标认定权交给法院，并取消商标注册机构的此项权能。因而，当北京、上海两地的法院因域名争议而相继作出一批认定驰名商标的判决时，本人对于这种通过司法审判认定驰名商标的做法持明确肯定的态度。然而正是这些判决的作出，也让我看到了法院在司法审判活动中认定驰名商标的负面影响。

然而不管怎么说，《保护工业产权巴黎公约》及TRIPS协议已经对中国生效;中国为此必须制定并执行至少满足这两个国际规则中规定的最低限度的驰名商标保护制度。问题在于：我们要不要提供高于这两个国际规则标准的驰名商标保护我的回答是否定的。

在此基础上，我们有必要回顾一下前述两个国际规则中包含的驰名商标保护制度。

简单地说，《巴黎公约》第六条之二为“驰名商标”规定保护其实就是普通的商标权，是针对商标注册制所作的例外规定，即要求成员国为某些未注册商标提供法律保护。除此之外，《巴黎公约》并未给驰名商标规定什么“特别”保护。与《巴黎公约》相比，TRIPS协议第16条的不同或曰“进步”在于：将《巴黎公约》第六条之二的规定加以延伸，使其适用于“服务商标”，并在满足相关条件的前提下，将给予驰名商标的保护延伸到不相同、也不相类似的商品上。这里所说的相关条件包括：第一，请求保护的商标必须是注册商标;第二，被指控的商标使用行为暗示相关的商品或服务与驰名商标所有人有联系;第三，注册的驰名商标所有人的利益极有可能因此受到损害。依照协议规定，此三个条件必须同时具备。[1]

由此可知，除了附条件的“跨类保护”之外，两个国际文件并未要求成员国或缔约方为驰名商标提供任何高于普通商标保护水平的特别保护。换言之，除了需要有涉及非类似商品或服务时需要特别考虑商标是否驰名外，在其他环节，我们只能按照普通商标可能获得的保护尺度来确定驰名商标保护。更重要的是，在2001年12月中国正式成为世界贸易组织成员之前，所谓的“跨类保护”都是不必要的，也是没有法律依据的。

上海市第二中级人民法院在“safeguard”案一审判决中并未直接使用“驰名商标”一词，而且采用了一个非常模糊的表述，即“享有较声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。其实，这正是关税及贸易总协定乌拉圭回合谈判过程中某些国家就“驰名商标(well-known marks)”给出的解释，而且“有较高声誉的商标(marks with high reputation)”还是一些欧洲国家主张使用以取代“驰名商标”的新概念。这不能不让人对上海市第二中级人民法院在使用这一表述时的初衷表示怀疑。事实上，上海市高级人民法院在该案二审判决中就明确使用了“驰名商标”概念，认为“safeguard”为一审原告方“宝洁公司”的驰名商标。[2]

接下来的问题是：在不考虑商品或服务是否相同或相似的情况下，驰名商标到底能够对抗哪些“行为”笔者认为，对这个问题的回答还必须回到商标法来。

根据2001年修改后的《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，均属侵犯注册商标专用权：

(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;

(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;

(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;

(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

最近刚刚通过的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条又规定，有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：

(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;

(二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

可以说，新的商标法及其实施条例是在近年来中国商标保护实践的经验与教训基础上制定的，已经较为充分地体现了中国商标保护制度的发展水平。而从前述法律规定中可以看出，除“反向假冒”、“辅助侵权”及直接“针对商标标识”的侵权行为外，得依据商标权对抗的行为仍然还是一些具有“商品[3]关联性”的行为，即与商品直接相关的某些行为，或简言之，都是在商品之外观上附加某种标识的行为。

那么，前文提到的两个国际文件为此规定的规则又如何呢根据《保护工业产权巴黎公约》第六条之二的规定，可被禁止使用、禁止注册或撤销注册的对象只能是“商标”;而TRIPS协议则将注册商标权延伸到了“在商业过程中使用于商品或服务上的相同或相似标志(using in the course of trade identical or similar signs for goods or services)……”。由此看来，如中国现行商标法及其实施条例的规定，包括实施条例第五十三条的规定，[4]已经是国际规则要求的最高保护水平。

介绍至此，本部分的结论也就出来了，即：至少到目前为止，除“反向假冒”、“辅助侵权”及直接“针对商标标识的侵权”三种情况之外，中国商标上赋予的权利还不能被用来对抗与商品无关的行为。也不能被用来对抗“非标识性”的行为。

再让我们来分析一下域名的“使用”机制。在过去的几年中，一些人之所以将域名类比为商标，或多或少地都有不了解域名使用机制的原因。事实上，就域名持有者而言，域名是一种永远不可能被标“使用”东西。申请人申请注册域名后，域名注册机构及管理机构会将相应的字符串加入域名数据库，并将其对应于一个数值地址。此后，当互联网用户在其浏览器地址栏中输入该字符串时，导航指令程序便会将其发送至域名数据库，从而调出对应的数值地址，再将浏览指令发送到数值地址对应的互联网站或网页。这样就完成了域名的“使用”过程。简单而明了地说，域名是由网络用户使用的网络资源定位引导符，而不是供域名持有者用来标识其网站或网页的外在化标识。如同电话号码的“使用”机制一样，其持有者根本无需将号码标识在自己的电话机上，也无需实施任何其他行为。当其他人在自己的电话机上输入一个号码并按拨出键后，这一串号码将被转换为频率不同的电脉冲信号，并被发送至电话局，经电话局解析后，所号指令被转到一条特定的线路上;该线路终端的电话机便会响铃，待机主拿起听筒时，双方(或多方)便可实现通话。

这种特殊的使用机制表明，域名持有人不可能实施商标法上的“使用”行为。当然，如果相关的域名持有人除了将特定的字符串注册为域名外，还在商业过程中以外在标识的方式实际地使用了该字符串，则又另当别论。但此时，该字符串已经不再是“域名”了。

诚然，笔者也不否认网络用户可能会因一域名与他人商标的相同而错误地到达其并不想去的网站或网页的情形的存在。例如：6年前，当笔者试图在网上查找中央电视台而输入“http://www.cctv.com”时，结果看到的根本不是中央电视台网站，而是美国一家公司的网站。然而，这种错误并不是因为美国这家公司给过我什么误导，而是本人基于一种先入为主的猜测便自行进入的结果。当然，一旦本人认识到所到之处并非自己寻找的目标，也就不会再犯相同的错误了。更重要的是，这种错误并没有给作为“消费者”的我和作为商标所有者的中央电视台造成任何有意义的损害。这种错误同基于对商标的信赖而错误地购买了某种商品或服务之间有着天壤之别，不可同日而语。

上海市第二中级人民法院在“safeguard”案一审判决中之所有使用“享有较声誉并为相关公众所熟知的商标”这样一种表述，表明其清楚地知道，“普通商标”并不具备对抗域名的法律基础;北京市相关法院及上海市高级人民法院在几个域名案件中之所以认定原告的商标为驰名商标，大概也有这方面的考虑。1999年，世界知识产权组织成员大会与巴黎联盟成员大会联合推荐的《驰名商标保护条款》中首次正式出现了驰名商标可对抗互联网域名的规范，但其并没有成为国际条约，本身即说明相关的规则并没有获得大多数国家的接受。

自美国“联邦商标淡化法”以来，加大驰名商标的保护力度，使其所有人获得明显大于普通商标权人的法律优势，显然已经成为欧美发达国家追求的重要目标。但显而易见的是，这种法律上的不平等并不非发展中国家追求的目标。中国的目标定位应当如何结论是不言自明的。

三、不正当竞争——一个并非万能的诉因

在“safeguard”一案中，原告“宝洁公司”认为，被告“晨铉公司”将原告的“safeguard”注册商标和著名品牌注册在其域名中，明显是恶意注册和“搭便车”的不正当竞争行为。[5]上海市第二中级人民法院的一审判决支持了原告的主张。判决书认为，“safeguard”注册商标所具有的知名度和影响力足以制止被告“晨铉公司”在“.com.cn”前注册“safeguard”三级域名，被告“晨铉公司”注册“safeguard.com.cn”域名的行为构成不正当竞争。[6]在此基础上，法院依据《保护工业产权巴黎公约》第十条之二(1)、(2)、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款判决被告“晨铉公司”注册的“safeguard.com.cn”域名无效，并要求被告立即停止使用该域名，且在判决生效后十五日内撤销该域名。

该判决进一步证明了笔者在前文所作分析的无争议性，即在现行法律制度下，商标不能被直接用来对抗互联网域名。在这样一种情况下，“不正当竞争”就成了支持商标权人的诉讼请求，阻止“域名抢注”的惟一出路。

《保护工业产权巴黎公约》第十条之二规定：(1)本联盟成员国必须保证所有成员国国民获得有效的保护，以对抗不正当竞争;(2)任何在工商业活动中实施的有悖于诚实做法的竞争行为都构成不正当竞争。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定是：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

很显然，法院之所以依据这样三个法律文件作出判决，原因就在于三个文件中均包括“诚实(honest)”或“诚实信用(good-faith)”这样用语。那么，究竟什么是“诚实信用”其作为法律用语，到底能够对抗何种行为

根据布莱克法律辞典的解释：“诚实信用指的是一种无形的、抽象的定性，没有任何技术含义或法律定义，其中包含着诚实的信任、没有恶意、没有故意的欺骗性设计，也不寻求不合理的优势;个人的诚实信用指的是该个人内心与内在精神上的意境，不能仅凭其外在表象加以推断。”[7]

笔者认为，“诚实信用”原则并不是一个普遍适用于所有民事法律关系的原则，而是在特定化的民事法律关系中适用的原则，即只有当一特定的民事行为具有明确的相对人时，法律才要求行为人对相对人诚实守信。在没有明确相对人的情况下，或者对于非民事关系相对人而言，诚实信用原则将不具备适用的基础。因此，《保护工业产权巴黎公约》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定都设有前提条件，即“竞争行为”和“市场交易”。依这两个法律文件的规定，在没有竞争关系或交易关系的法律主体之间，不存在相互诚实守信的义务。

现在让我们来分析一下“safeguard”案涉及的法律关系。不可否认的是，“safeguard”案原、被告之间并没有任何直接的交易关系，为此，足以支持“诚实信用”义务的惟一法律基础就剩下了“竞争关系”。那么，两者是否互为竞争对手呢对此，我们已无需进行过多的论证。一个明显的事实是：除了域名的争议之外，原告“宝洁公司”与被告“晨铉公司”之间不存在任何业务方面的关联与相互影响。原告主营日用化工产品;被告主营安保产品。两类产品在生产、销售、消费等各方面的差异是巨大的、实质性的。

基于以上分析，笔者认为，表面上看来无所不能的“反不正当竞争法”并不是包治百病的良药。更重要的是，反不正当竞争法所要对抗的是被法律规定为“不正当(unfair)”的竞争，而不是所有的竞争。恰恰相反，合法的、有效的竞争不仅会被全面禁止，而且应当获得法律的支持与保护。至于何为“不正当”，显然不存在放之四而皆准的判断标准。在判断某种竞争行为是否正当时。每一个国家的执法者都必须充分考虑本国的利益和政策定位、价值取向。

当我们回到商标法及其确立的竞争规则上时，发现“safeguard”一案还存在另外一个问题，即“safeguard”作为商标的独特性问题。凡学过英语的人都知道，“safeguard”是一个有着明确含义的英语组合词，而不是由原告“宝洁公司”杜撰的、如同“coca-cola”一样的字母组合，翻译成中文的意思是“保安”、“安防”或类似的词语。当其被用在洗浴用品上时，实际具有说明其功效而被商标法所禁止的含义。由此可见，“safeguard”作为洗浴用品商标时，明显缺乏内在的独特性。至于其后天是否获得了足够的独特性，笔者无意加以评判。

与原告的情形相比，被告“晨铉公司”经营的是包括防盗门、保险箱等在内的“安保”产品。虽然从商标法上说，其不能将类似于“安保”、“安全”、“保障”等直接描述产品功效的词语注册为商标，但域名注册规则中并无此类禁止性规定。或许是出于满足用户猜测域名上网的需求，许多网站拥有者都倾向于使用具有直接业务关联性的字符作为域名。如此看来，“safeguard”一案中被告“晨铉公司”注册此域名应当具有起码的“借口”。

作为一种行业内部的行为规范，ICANN制订的《统一域名争议解决政策》规定了制约“恶意”域名注册的规则。据此规则规定，凡一域名注册具有某种正当理由，即使其与他人的商标相同，也不在被注销或转移之列。2001年初开始实施的《中文域名争议解决办法(试行)》也采纳了基本相同的规则。为此，当“中国平安保险公司”提出投诉，基于中文域名“平安.中国”中的“平安”二字与其注册商标相同而要求将该域名转让给投诉人时，专家组并未支持其主张，主要依据就在于“平安”二字具有特定的含义，缺乏获得全面保护所应有的鲜明独特性;被投诉人使用“平安.中国”作域名也没有导致实际的公众混淆。

如今，“safeguard”案早已尘埃落定;类似的法院判决也已不再新鲜。说实话，笔者本来也没有打算过要将类似的案件拿出来重新加以评论。然而既然审理此案的法官希望我能说几句话，我也就当仁不让，而且也产生了说一说的冲动。

从前文表现出来的立场上看，似乎笔者是一个支持将他人商标“抢注”为域名的人，而且笔者发表在《知识产权文丛》第4卷上的“INTERNET域名争议及其解决”一文也体现了这样的基调。但如果读者同时也在关注中国互联网域名争议解决办法的进展，会发现另外一个事实，即：在互联网行业管理范围内，我们并不支持任何形式的“域名抢注”。不久后可能会颁布的新的“中国互联网域名争议解决办法”(草案已于1年前提交给中国互联网络信息中心)将规定，凡域名与他人享有权利的标识相同或混淆性地相似，而其注册和使用又没有任何正当理由，都将被注销，或者转移给相关标识的权利人。作为该“办法”的起草主持人，笔者认为，“互联网域名争议解决办法”是由非官方的行业管理者制订并实施的一种“行业自律”性质的规范，不涉及任何法律责任。因而，出于净化网络空间行为、培育良好的网络空间秩序的考虑，制订一些超前于法律、严格于法律的行为规则是十分必要的。即使这样做可能会使本国的网络运营者无法充分利用法律许可的竞争优势，但却有利于在网络空间形成起点较高的社会秩序。加之这些规则不会对任何实质性的网络活动产生影响，而且具有容易修正和完善的机制，从总体上不会给整个产业的发展设置任何障碍。

尽管从理性的角度出发，笔者也不认为北京、上海等地法院作出的关于域名争议的判决存在实质的不公平、不合理之处，但正如本人在许许多多场合所讲的那样：司法程序的基本功能应当是执行现行的法律。在此基础上，司法程序还应当是执行国家政策的工具。无论如何，司法程序不应将追求个案的公平合理作为自己的目标。为此，建议司法机关今后在处理类似案件时，应在严格“执法”的前提下把握好自己的政策定位。