利用私有协议拒绝许可行为的分析

利用私有协议拒绝许可行为的分析

从思科的角度来看，“私有协议”是其知识产权战略的一部分。思科首先就其“私有协议”寻求获得专利权，而且美国专利与商标局也确实授予了其5项专利权 ;然后，思科又凭借其垄断地位而使该协议成为事实上的标准，这样就将标准和专利结合在一起，进一步强化了其垄断地位。这正是一些学者所概括的“技术专利化，专利标准化(事实标准)，标准垄断化”的战略。

如前所述，思科对其拥有专利权或商业秘密的私有协议不授权给任何其他企业，人为地阻止了不同企业设备的互联互通，形成了技术、市场壁垒，这与通信产品的互联互通的基本要求相冲突。这使得在招标过程中，其竞争对手难以对它形成实质竞争。这种行为属于知识产权的拒绝许可。所谓拒绝许可，是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。

撇开思科在私有协议方面的专利权等知识产权的取得本身是否正当、合理的问题不说，单就其行使而言，思科的拒绝许可行为在目的和后果上都严重地限制了竞争，维持和强化了其市场垄断地位，损害了用户和竞争者的利益。从知识产权法的角度来看，该行为有可能构成对相关知识产权的滥用;而从反垄断法(如美国的反托拉斯法)的角度来看，该行为有可能构成滥用市场支配地位或垄断地位。这两者可同时构成，也可分别构成，因为竞争政策只是禁止知识产权滥用的公共政策的一部分。构成前者会导致对侵权指控的有效抗辩，使权利人不能获得司法救济;构成后者则不仅导致对侵权指控的有效抗辩，而且还可导致被反诉或被单独起诉。

在美国，联邦最高法院在20世纪初就发展出“专利权滥用”(Patent Misuse)原则。最高法院在1917年电影(Motion Picture)案中首次承认“专利权滥用”可以作为侵害专利权诉讼中的抗辩，而且首次判定当原告的行为构成“专利权滥用”时，专利权人不得控告被告侵害其专利。但在1942年的莫顿盐业(Morton Salt)案中，美国联邦最高法院首次清楚表示专利权滥用原则不仅可以作为侵害专利权诉讼中的抗辩，而且相关行为与是否同时构成反托拉斯法所禁止之行为无关。而在1944年的水银开关(Mercoid)Ⅱ案中，美国联邦最高法院认为，专利权滥用原则不仅代表专利权人有意扩充其由专利法所无法获得的保障，且代表专利权人不当限制市场竞争，因此一旦法院由被告之举证中发现专利权人的行为构成专利权滥用，则其行为亦应被视为违反有关反托拉斯法的规定。[3] 尽管根据1988年的《专利权滥用修正法》(Patent Misuse Reform Act of 1988)修改的美国专利法第271条(d)款 (4)项，专利权人拒绝许可本身并不必然构成专利权滥用，1995年美国司法部和联邦贸易委员会在其《知识产权许可的反托拉斯指南》中也指出，知识产权的确使其权利主体享有市场支配力的这一事实本身，并不要求权利人承担必须许可他人使用其知识产权的义务，但是也不排除知识产权的拒绝许可构成滥用行为从而受到反托拉斯法规制的可能性，尤其是在知识产权所有人占有市场绝对垄断地位的情况下。也就是说，在这个问题上，实行“合理原则”，需要从反托拉斯法的构成要件出发去具体分析。当然，美国不同的执法机构、在不同的时期在这方面的做法并不是完全一致的。在近几年，联邦贸易委员会对英特尔公司拒绝向那些因知识产权争议而向其或其客户提起或威胁提起诉讼的公司提供关键技术信息和新微处理器的样品的指控和裁决，尤其

是联邦巡回法院关于CSU v. Xerox Corp.案的判决，有强调保护知识产权人的倾向。

在欧共体(欧盟)，拒绝许可在很大程度上是将欧共体条约第86条(现第82条)不得拒绝供应产品的义务延伸到知识产权领域的。只要具有支配地位的企业在附属市场从事了排他性行为，该支配地位是否与知识产权相联系是无关紧要的。欧共体委员会主要关注的是规制拥有关键设施(essential facilities)的支配地位企业的行为，该关键设施使得它能够控制供应兼容产品的下游市场。这种支配地位是通过知识产权获得的或者为知识产权所加强的事实并不排除欧共体条约第86条的适用。如果具有市场支配地位的企业阻碍潜在的竞争者进入市场，或者运用了企图从其自己经营业务的市场上将现有的企业加以排除的方法，这就违反了欧共体条约第86条。例如，在1984年的IBM案中，欧共体委员会认为IBM不必要地将两种软件产品搭售到主机产品上是滥用行为。通过拒绝为非IBM的主机供应软件，IBM被认为非法地使销售非IBM主机的竞争者处于不利地位。欧共体委员会认为，通过迟延披露IBM新产品上的接口信息，IBM形成了人为的优势，并拒绝为竞争者提供使其产品适合IBM新产品的机会。[4] (pp.199-200) 到1995年迈吉尔(Magill)案时，欧盟委员会要求在市场上拥有关键设施的企业使这种设施能够在非歧视的基础上可以进入，以使竞争者能够在相同或相关市场上进行竞争。欧盟竞争政策执行的这一发展适用于范围广泛的商业活动，如航空、港口设施、铁路、电信和能源等。它并非专门适用于知识产权的，但若知识产权的拥有相当于关键设施或者与关键设施有联系，并且未得到许可的竞争者不能进入市场，则在欧盟委员会看来，知识产权的强制许可就是一个合适的补救措施。

在迈吉尔案中，在爱尔兰和北爱尔兰地区的三家电视公司RTE、BBC和ITP，拒绝将包含在它们节目预告表上的信息许可给一家新的综合性电视指南周刊刊登。爱尔兰高等法院认为，依爱尔兰版权法，电视公司有权获得对其节目预告表的版权保护。但欧盟委员会认为这种拒绝依欧共体条约第86条是对市场支配地位的滥用，因为它阻止一种新产品的进入，该产品——综合性电视指南周刊有着巨大的消费者需求。该委员会拒绝了该行为可因受到版权保护而具有正当性的辩护，指出该版权被电视公司用作以超出知识产权特定客体范围的方式进行滥用的工具。该委员会进而责令三家电视公司停止其滥用，允许第三人按要求并在非歧视的基础上刊登其每周节目预告表，因为那是停止侵权的惟一方式。该委员会认定电视公司的行为构成滥用，因为通过利用它们的支配地位来阻止新产品(综合性电视指南周刊)进入市场，并且为自己保留了指南周刊的派生市场，它们是依欧共体条约第86条(b)要受到禁止的“限制生产、销售或技术开发，损害消费者利益”的行为。在该委员会看来，在一个企业拥有构成另一市场关键设施的市场支配地位的情况下，该企业就有义务在非歧视基础上允许竞争者进入和向竞争者供应该关键设施，尤其是在电信、能源传输、交通和信息技术领域。欧洲初审法院和欧洲法院也都确认了委员会的裁决，认为电视公司拒绝向迈吉尔授予许可证依欧共体条约第86条是一种滥用行为，确认欧盟委员会有权作出因违反欧共体条约第86条的强制许可的补救措施。[5](第226-232页)迈吉尔案向我们展示了在反垄断法框架下分析知识产权拒绝许可的基本原则和方法，特别是对我国在相关立法和司法中如何处理类似问题(包括思科的“私有协议”)具有重要的借鉴意义。

总之，在美国和欧盟反

垄断法的框架下，思科利用私有协议拒绝许可的行为是有可能构成非法限制竞争行为的。不过，任何反垄断案件中的分析从来就不仅仅是技术层面的，而同时是政策层面的，在涉及知识产权相关问题时更是如此。因此，具体案件的结果可能因不同的国家、不同的执法机构以及不同的时期而有存在差异。