新软件保护条例给国人带来什么?

【软件保护】新软件保护条例给国人带来什么

2002年元旦，中国千千万万的国家机关和教育机构在一夜之间从法定的合理使用者变成了软件著作权的侵权者。新软件条例的起草者不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个人对软件的合理使用，仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。中国的软件著作权保护已经达到了超世界水平。对于这一翻天覆地的变化，所有的国家机关、所有的教育机构、社会公众和社会舆论都有理由向新软件条例的起草者质询：这一变化的根据和理由何在今年3月份，全国人大和全国政协将召开中国"入世"之后的首次"两会"，人们有理由吁请全国人大代表和全国政协委员对这一涉及全社会千千万万机关、单位、家庭和个人的重大政策法律问题进行关注和评议。

一.中国千千万万的国家机关和教育机构一夜之间成为侵权者

当2002年元旦来到的时候，中国千千万万的国家机关和教育机构没有意识到，他们在一夜之间已经从法定的合理使用者变成了软件著作权的侵权者。

因为在这一天，在软件著作权保护方面包含超世界水平条款的新版《计算机软件保护条例》(以下简称"新软件条例")开始实施。

从这一天开始，中国从中央到地方的各级立法机关、司法机关、行政机关等所有国家机关，中国从东部沿海地区到中西部内陆地区的大学、中学、小学等所有教育机构，如果他们使用的计算机中含有未经软件著作权人授权的软件，他们就成为法定的侵权者。

而在此之前，依照原《计算机软件保护条例》(以下简称"原软件条例")规定，他们是法律明确授权的"合理使用"者。所谓"合理使用"，是指用户使用作品，依法既不需要经过著作权人授权、也不需要向著作权人支付报酬的情况。

我们知道，我国政府近年来在努力推行政府机关"正版化"政策，这是值得赞赏和坚决支持的。特别是，近期北京市政府采购软件时完全采购国产软件的决定，更是在努力促进形成全球信息产业新的战略格局、坚决维护我国国家主权和信息安全、切实扶持民族软件产业方面具有重大历史意义的战略决策。北京市政府的这一决策，对国内各地、各级政府机关具有重要的示范作用。

但是，政府机关的"正版化"工作只可能量力而行、循序渐进，不可能一蹴而就。同时必须指出：在2001年12月31日之前，"政府机关使用盗版"的说法是不恰当和不准确的。因为根据原软件条例，这种情况属于合理使用。

原软件条例第二十二条规定："因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。"原软件条例关于合理使用的此项规定，在新软件条例中已经完全取消。

在中国几亿农民、两亿工人、数千万下岗人员的现实国情下，中国政府一夜之间不可能倾其所有、将从中央到地方的所有国家机关全部"正版化"，这是每一个中国人都应当明白的道理。

在人类社会发展的新的历史条件下，不懂计算机的"机盲"就是新"文盲"，已经成为不言而喻的共识。由于国力有限，中国的教育经费投入一直偏低。中国千千万万的国家机关尚且不可能在一夜之间实现软件"正版化"，中国的教育机构就更不可能依靠财政拨款实现软件"正版化"了。

在这样的情况下，将教育机构在原软件条例内所享有的在课堂教学范围内合理使用软件的权利完全撤销，让中国的所有教育机构一夜之间面临这样的窘境：要么做新软件条例下的守法者，立即关闭所有的教学用计算机房，停止所有学生的计算机课程教学;要么做新软件条例下的违法者，冒着随时可能被起诉侵权的危险，继续向莘莘学子传授信息技术知识，以使中华民族的新一代能够跟上世界信息技术迅速发展的步伐。

新软件条例的起草者不顾中国经济科技社会文化发展的现实水平，不顾国家发展、民族复兴的根本利益，让中国的教育机构也在一夜之间全部变成侵权者，人们不禁要问：这到底是为什么

我们可以回顾在1995年3月11日以双方换函形式结束的一轮中美知识产权谈判的结果。在中国外经贸部部长致美国贸易代表并经美国贸易代表确认的函件中有这样一段话："中美两国要求在两国各自的公共实体在其电脑系统中不使用未经授权的计算机软件复制品，使用合法计算机软件。同时要求提供足够经费使他们能够获得仅经授权的计算机软件。" 另外，在中国外经贸部部长函件的附件即由中国国务院知识产权办公会议制定的《有效保护及实施知识产权的行动计划》中特别提到："任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件。"

注意：(1)这里两次出现的措辞是"要求"，而"要求"的结果并不等于被要求者如果没有完成要求就必须承担法律责任;(2)"提供足够经费"和"提供充足的资源"是"获得仅经授权的计算机软件"、"购买合法的软件"、"不使用未经授权的计算机软件复制品"的前提。换言之，当中国没有足够的经费和充足的资源提供时，国家机关和教育机构等单位仍然应当依原软件条例的规定继续合理使用软件，而不能因为未经权利人授权就停止国家机关的电脑系统的正常运转，使得中国的国家机器停止正常运转或者是回到前电脑时代继续中国国家机器的运转;不能因为未经权利人授权就在全国的大中小学停止开设计算机课程，停止信息技术的学习。

因此，在政策范围内循序渐进地推进国家机关乃至包括教育机构在内的单位正版化工作，与在法律法规中一夜之间完全排除国家机关和教育机构的合理使用，根本是性质不同的两回事。

联系到在20世纪90年代的历次中美知识产权谈判中，中国政府有理有节，步步为营，尽一切可能维护中国的国家利益和民族利益的历史，人们有理由向新软件条例的起草者提出质询：为什么要让中国千千万万的国家机关和教育机构如此自我入罪、自取其辱、自毁长城

对于这一翻天覆地的变化，所有的国家机关、所有的教育机构、社会公众和社会舆论都有理由向新软件条例的起草者质询：这一变化的根据和理由何在

软件条例制定的依据是全国人大常委会在著作权法中的授权。今年3月份，全国人大和全国政协将召开中国"入世"之后的首次"两会"，人们有理由吁请全国人大代表和全国政协委员对这一涉及全社会千千万万机关、单位、家庭和个人的重大政策法律问题进行关注和评议。

二.中国社会公众对软件的合理使用同样被完全杜绝

在最终用户使用未经著作权人授权软件问题上，法律保护水平的"第一台阶"是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。WTO的《知识产权协议》就属于"第一台阶"。在一些发达国家和地区，将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是"第二台阶"。如区分是营利性使用还是非营利性使用，是商业目的使用还是非商业目的使用，是单位使用还是个人使用，等等。"第三台阶"是中国的"超世界水平保护"论者所鼓吹的，就是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，即不论单位、家庭还是个人，不问其使用目的如何，只要使用未经授权软件就构成侵权。

新软件条例的起草者不顾一些发达国家和地区也只是将软件侵权的最终界限定位在"第二台阶"的事实，不顾中国是发展中国家的基本事实，不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个人对软件的合理使用，仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。

同时，新软件条例又没有关于"法定许可"的任何规定(法定许可是指使用者在使用作品时依法不必经过著作权人许可，但应当向著作权人支付报酬的情况)。

因此，在中国，软件现在已经成了未经软件著作权人许可就不能扩散、不得传播、不得使用的"禁品"，新软件条例对软件著作权的超世界水平保护达到了无以复加的地步。

新软件条例中仅有的合理使用规定是第十七条："为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。"显然，这里的合理使用是留给专业技术人员的，因为非专业技术人员并不需要"学习和研究软件内含的设计思想和原理"，只要能够使用(即运行)软件。即使如此，留给专业技术人员的这一点剩余空间本身又是一条超世界水平的条款。

据说新软件条例第十七条的规定源自1991年欧共体关于计算机程序法律保护的理事会指令。事实上，该指令的第5条第3款规定："有权使用计算机程序复制品的人应当享有以下权利，即为了测定构成程序的任何部分之基础的创意和原理而观察、研究或测试程序的功能，如果他在此同时对他享有权利的程序进行了安装、显示、运行、传输或存储，并不需要经过权利持有者的授权。"

两相对比，我们发现：欧共体指令中允许五种使用软件方式(安装、显示、运行、传输、存储);新软件条例只允许四种使用软件方式(安装、显示、传输、存储)，这里，作为使用软件的首要方式和基本方式的"运行"竟然被排除在外!希望新软件条例的起草者不要"聪明"地告诉我们："运行"这种方式是可以从"等方式"里"等"出来的!

这样，仅就此条规定而言，中国的保护水平就已经超过了欧盟。我们有理由问：中国是否有必要超过欧盟水平

三.中国是发展中国家而不是超世界水平的发达国家

中国是发展中国家，这本来是毋庸置疑的事实。由于新软件条例的保护水平超过了发达国家的保护水平，由于新软件条例中超世界水平保护的条款是其起草者借中国"入世"之机加入其中的，达到了超世界水平，所以，有必要回顾全国人大常委会关于中国"入世"的决定。

2000年8月25日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入世界贸易组织的决定》明确指出："我国作为世界上最大的发展中国家，加入世界贸易组织，有利于我国改革开放和经济发展，也是建立完整开放的国际贸易体系的需要。我国加入世界贸易组织，只能以发展中国家的身份加入，并坚持权利与义务平衡、循序渐进开放市场的原则，以确保国家控制国民经济命脉，维护国家经济安全和国家主权。"

四.对知识产权领域国际斗争的本质应有清醒的认识

我国的知识产权保护进程是在经济全球化进程中演变发展的。因此，对于知识产权领域国际斗争和经济全球化的本质必须有清醒的认识。

2000年8月5日，江泽民主席在北戴河会见诺贝尔奖获得者的讲话中首次提出"尊重并合理保护知识产权"的重要思想。这是改革开放20年之后，也是在1999年微软诉亚都案引发软件最终用户问题首次论战之后，中国最高领导人首次对知识产权提出"合理保护"的纲领性思想。

2000年11月16日，在亚太经合组织第八次领导人非正式会议上，江泽民主席进一步提出了知识产权保护两个"有利于"的重要原则。江泽民指出："经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化，更应注重科技知识的普及化。应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。"

对于知识产权领域国际斗争的本质，我国的司法机关有着极为清醒的认识。最高人民法院负责知识产权审判工作的民事审判第三庭指出："在知识产权审判中，既要做到符合WTO规则的要求，同时又不能脱离我国的实际，既要有效地维护知识产权权利人的合法权益，又要充分考虑到我国作为发展中国家的基本国情。要站在维护国家主权和经济安全，维护和发展社会主义制度的战略高度来认识和对待我国知识产权的法律保护与国际知识产权制度的衔接问题。" "在当前国际科技竞争、经济竞争激烈和经济全球化加快的形势下，要密切注意知识产权领域里的国际斗争。发达国家凭借其在知识产权方面的优势，企图垄断并不断扩大其科技和经济方面的利益，使发展中国家永远处于弱势地位。对此，我们应有清醒的认识。"(引自最高人民法院民三庭著《入世后，知识产权审判面临的形势和挑战》，光明日报2001年12月4日)

为了更加深刻地了解经济全球化的本质，我们可以读一读著名政论家何新先生的一段话："英美全球化的本意，就是要搞全球殖民主义化，通过全球国际分工，让英美成为资本和技术的供给国，然后把其他国家有的变成外围的依附型工业国家，有的变成农业国家，有的把它作为只保存原始资源的国家弃置掉。就像美国人对待印第安人的保留地那样，把他们隔绝起来，扔在蛮荒地带，让他们同化在原始的生存环境中，永远不要发展和进步，甚至变成大自然的一部分。中心地区则达到最高的发展，那些落后边缘区域则作为富人们打打猎，散散心的生态旅游地。"(引自何新著《思考：新国家主义的经济观》，时事出版社2001年9月第1版，第451页。)

在新软件条例的起草者不顾中国国情，完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，完全杜绝了社会公众对软件的合理使用(仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间)的情况下，如果真的照这样一个超世界水平保护的规定去实施，那么，中国的绝大多数地区将成为远离信息时代的"保存原始资源"的"蛮荒地区"，中华民族将被人类历史所抛弃。