中国的网络犯罪与刑事立法

【网络安全与犯罪】中国的网络犯罪与刑事立法

目 次

一、前言

二、中国网络犯罪现状

(一)关于网络犯罪概念的争论

(二)中国网络犯罪的主要形态

(三)中国网络犯罪的特点

三、中国关于网络犯罪的立法现状

(一)中国针对网络犯罪立法的特点

(二)中国主要的网络立法

四、中国网络犯罪的刑法规制

(一)关于计算机网络运营秩序的保护

(二)关于计算机信息系统的保护

(三)关于计算机资产的保护

(四)关于计算机网络信息安全的保护

五、结语

一、前 言

近现代人类文明的不断进步尤其是当代科学技术的迅猛发展，造就了现今社会物质文明的极大丰富。然而，由于人类社会在创造物质财富的同时，相对忽略了对精神文明乃至制度文明的同步创新，以致当今社会精神财富相对匮乏，制度文明趋于滞后，进而导致各种危险因素充斥现代社会生活的方方面面。环顾当今世界，自然生态严重失衡，经济秩序异常紊乱，经济犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪等现象日趋猖獗，楼房坍塌、桥梁垮塌、飞机坠毁等等各种造成重大人员伤亡、财产损失的危险事故频见报端。繁华而忙碌的社会生活的背后，蕴涵着重重危机。而韩国比较刑事法学会主办的"2003年夏季国际学术大会"，以"危险社会与刑事法"为大主题，着力探讨"科学技术与刑事法"、"组织犯罪与刑事法"、"经济与刑事法"以及"人权与刑事法"等领域的问题，可谓紧密契合了人类社会的生存背景和现实环境，具有非常重要的意义。而伴随着网络技术的急剧发展而衍生的网络犯罪，无疑亦为社会诸多现实危险中的重要因素。限于篇幅，本文仅向与会的韩国及其他国家的同仁们介绍中国的网络犯罪与刑事立法问题。

二、中国网络犯罪现状

中国的计算机网络组建于20世纪70年代，1994年正式接入国际互联网。中国从1995年开始接受因特网入网申请以来，经过数年的发展，计算机网络已经走入千家万户，广泛应用在生产、服务、生活等各个领域。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)2002年1月发布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截止到2001年12月31日，中国上网计算机总数为1254万台，其中专线上网计算机数为234万台，拨号上网计算机数为1020万台。中国上网用户人数约3370万人，其中专线上网的用户人数为672万，拨号上网的用户人数为2133万，同时使用专线与拨号的用户人数为565万。除计算机外同时使用其他设备(移动终端、信息家电)上网的用户人数为118万。据中国互联网络信息中心(CNNIC)2003年1月发布的《中国互联网络发展状况统计报告》的最近统计，现在中国上网的计算机总数已增加到2083万台，其中专线上网的计算机有403万台，拨号上网的计算机数量为1480万台。中国上网用户人数约5910万人，其中专线上网的用户人数达2023万，拨号上网的用户人数猛增到4080万。中国上网计算机数量、上网用户人数的增幅位居世界前列。计算机网络在中国的迅速发展，同时也使各种基于计算机网络的犯罪行为滋生蔓延，愈演愈烈。

(一)关于网络犯罪概念的争论

尽管网络犯罪的存在是一个不争的事实，然而关于网络犯罪的确切含义却众说纷纭、莫衷一是。其争议主要表现在以下两个方面：

1.网络犯罪是犯罪学概念还是刑法学概念

最初的观点认为，网络犯罪是基于网络的出现而产生的一种新型犯罪现象。网络犯罪是社会上存在的诸多特殊犯罪形态之一，因此，网络犯罪是犯罪学概念而非刑法学概念。其后，中国有学者认为，在一定意义上，网络犯罪也可以作为刑法学上的概念进行使用，其理由是，中国1997年修订的刑法典第285条和286条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪在绝大多数的情形下，主要表现为网络犯罪。因此，刑法意义上所使用的网络犯罪一词，实际是指这两个罪名所涵盖的犯罪行为。但是，由于网络的出现，基于网络而实施的传统性犯罪对中国刑法的制定和具体适用产生了深远的影响，同时也在性质和数量上影响了网络犯罪行为的实施方式、危害结果及其法律后果。因此，从刑法理论上有必要将这些犯罪作为一类罪行进行研究，以发掘其共性，合理组织对此类犯罪的反应。 我们赞同这样的看法。

2.网络犯罪是工具犯还是对象犯

网络犯罪是以网络为犯罪对象的犯罪还是通过网络实施的犯罪，在中国刑法学界有不同的观点。其争论源于计算机犯罪的工具犯与对象犯之争。从网络犯罪的共性出发，我们认为，对网络犯罪应当进行广义上的界定，即网络犯罪是以计算机网络为犯罪工具或者为犯罪对象而实施的严重危害网络空间的行为。

网络作为维系社会及社会公众的一种手段，其价值体现在下列三个方面：(1)网络本身所具有的价值;(2)网络所维系社会公众的普遍价值;(3)网络对社会发展的价值。由此出发，仅从网络工具犯或网络对象犯两个角度对网络犯罪进行考察显然有失偏差。网络活动作为一种重要的社会生活现象，理应受到国家法律的比较全面的调整。这种调整既体现在国家对网络运行的管理方面，也体现在对网络自身的保护上，还应当包括网络所维系的社会普遍公众的人身权财产权的保护方面。因此，我们认为，网络犯罪应包括违反国家规定，直接危害网络安全及网络正常秩序的各种犯罪行为。

(二)中国网络犯罪的主要形态

通过对网络犯罪概念广义的界定，并考察中国当前的网络犯罪现状， 中国当前的网络犯罪行为主要可以概括为以下几种形式：

1.侵犯网络经营秩序的行为

维持正常的网络经营秩序，是网络组建与使用的前提，因而违反其正常经营秩序的行为，是一种严重的违法行为。目前，侵犯网络正常经营秩序的行为主要表现为：(1)擅自建立或者使用其他非法信道进行国际联网;(2)接入单位未经许可，非法从事国际联网经营活动;(3)侵犯他人域名权的行为。此类犯罪行为的共同特征是，其犯罪行为并不一定通过网络进行，但都与网络相关，其行为直接影响到网络的正常运营以及网络资源的合理使用。

2.侵犯计算机信息系统的行为

计算机信息系统，是计算机网络的核心组成部分。维护计算机信息系统的安全性，是防止网络犯罪的首要目标。对于计算机信息系统的侵犯形式，主要有两种形态：(1)，未经许可非法进入计算机信息系统，即我们通常所称的黑客行为;其二，破坏计算机信息系统，使其功能不能正常运行。这两种行为被认为是原始意义上或者是纯粹意义上的网络犯罪行为。

3.侵犯计算机资产的行为

广义上的计算机资产，又称为计算机资源，包括计算机及其网络的硬件设备，所存储的数据，以及其他可以量化的资料等等。在实践中，通过网络侵犯计算机资产的行为主要有以下几方面：(1)破坏计算机网络硬件及数据的行为;(2)非法使用网络服务的行为;(3)非法窃取、使用他人的数据资料，包括侵犯他人知识产权、财产权等。

4.滥用网络的行为

滥用网络行为，是指利用计算机网络实施的侵犯非计算机网络本身及其资源的其他非法使用网络的行为。事实上，这是一种纯粹的网络工具犯，因为该项犯罪行为并不涉及任何网络本身的安全性问题，而只是利用网络实施了传统的犯罪而已。中国有学者甚至认为，目前中国刑法中规定的绝大多数犯罪行为，基本上都可以利用网络来实施(当然类似强奸罪、遗弃罪等以身体接触才能实施的除外)，而且事实上中国的犯罪也已经呈现"网络化"的趋势，网络恐怖主义、网络色情和金融犯罪等新型犯罪也屡屡发生。

综上可见，中国学界对网络犯罪的理解与欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》对网络犯罪的界定非常接近 。

(三)中国网络犯罪的特点

当前，中国网络犯罪呈现出以下几个特点：

1.犯罪形式多样化。网络犯罪的最初表现形式，以黑客行为居多。主要表现为对计算机信息系统的危害方面。近年来，网络犯罪逐渐向其他犯罪对象及领域蔓延，如通过网络实施的侵犯他人财产权利及人身权利的犯罪增多，并逐渐表现为网络犯罪的主要形式。

2.犯罪行为明显化。随着网路使用日趋大众化，网络技术犯罪在网络犯罪中呈现出相对下降的趋势，针对社会普通公众的网络滥用犯罪呈上升趋势。因此，犯罪手段也较以往更加容易识别，行为表露，容易发觉。

3.犯罪结果多元化。目前中国既存在严重危害网络安全的犯罪(如破坏计算机信息系统犯罪、侵犯计算机资产犯罪，这些犯罪的社会危害性大，危害结果难以预料)，也存在通过网络实施的侵犯公民个人权利的犯罪行为。

据中国警察机关的统计，1999年公安机关立安侦查的计算机违法犯罪案件仅为400余起，2000年剧增为2700余起，2001年达到4500余起(其中90%以上的计算机违法犯罪案件牵涉网络)。中国公安部公共信息网络安全监察局副局长顾建国在接受记者采访时指出，目前的网络犯罪有两个显著的特点：首先，传统领域犯罪逐步向互联网渗透;其次，计算机病毒和黑客的攻击对信息网络的破坏日益严重。同时，他还概括了中国网络犯罪中五个值得注意的动向：

1. 利用计算机制作、复制传播色情、淫秽物品的案件十分突出;

2. 网上诈骗、网上敲诈勒索、利用网络非法传销的案件增多;

3. 危害计算机信息网络安全的案件增幅较大。2001年中国警方共查处此类 犯罪案件600余起，和2000年相比增幅高达58%;

4. 侵犯公民人身权利和民主权利的案件也在增长。2001年中国警方共立案 查处此类案件186起，其中刑事案件11起，违法案件175起，比2000年增长3倍多;

5. 利用互联网危害国家安全的案件持续上升。这类案件主要有法轮功邪教 组织及其顽固分子、民族分裂分子等利用互联网进行宣传煽动等非法活动。

三、中国关于网络犯罪的立法现状

(一)中国针对网络犯罪立法的特点

中国针对网络犯罪立法的特点主要表现在以下几个方面：

1.分类立法，未成体系。因网络犯罪形式多样，侵犯对象各有不同，中国的网络犯罪立法活动也处在就事论事而立法的阶段。在不同的相关法规中，体现着对不同网络利益的保护。

2.政策性立法占主导地位。除中国刑法典第285条、第286条明确规定的非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪外，对于其他网络犯罪行为均没有明确规定，而仅仅指出对该类犯罪活动根据刑法有关规定处罚。

3.侧重于保护计算机信息系统。

(二)中国主要的网络立法

根据中国网络犯罪的特点，目前中国制定的规制网络行为的法律法规主要有如下几方面：

1.关于网络运营秩序

(1)1996年国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(1997年修订)及1998年的《实施办法》，主要规定了负责网络运行的接入单位的法律责任问题。

(2)1997年《中国互联网络域名注册暂行管理办法》(国务院信息化工作领导小组)。

(3)1997年《中国互联网络域名注册实施细则》(邮电部)。

(4)1996年《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》(邮电部)。

(5)1997年《中国公众多媒体通信管理办法》(邮电部)。

(6)2000年《中华人民共和国电信条例》(国务院)。

2.关于网络安全的保护

网络安全，是中国计算机网络保护的重点。目前，中国关于网络安全的法律法规主要有如下几方面：

(1)1994年《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。

(2)1997年《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(公安部)第6条，规定了五类危害计算机信息网络安全的行为。

(3)1997年《中华人民共和国刑法》第285条、第286条规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪。

3.关于计算机资产的保护

(1)1991年《中华人民共和国计算机软件保护条例》。

(2)1997年《中华人民共和国刑法》第287条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家机密或者其他犯罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚。

4.关于网络信息的规制

(1)2000年《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》(国务院新闻办公室、信息产业部)。

(2)2000年《互联网电子公告服务管理规定》(信息产业部)。

从以上的规定看，中国关于计算机网络的法律规制主要集中在计算机互联网络的经营秩序和计算机互联网络的信息系统安全方面。而关于计算机资产的保护和滥用计算机所造成的危害行为，相关规定则较少。其次，中国关于计算机网络犯罪行为的立法是非常凌乱的。有鉴于此，2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《关于维护互联网安全的决定》。该决定详细规定了对五类网络犯罪应追究刑事责任，即：

(1)妨害网络运行安全的犯罪;

(2)妨害国家安全和社会稳定的犯罪;

(3)妨害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪;

(4)侵犯人身、财产等合法权利的犯罪;

(5)其他网络犯罪。

该决定将网络上所实施的各种犯罪都归于网络犯罪的框架之下，无疑为刑法学研究网络犯罪建立了一个新的平台。目前该决定中的关于网络犯罪的原则性规定多数能在刑法的具体条文中找到对应关系，但是这些规定并未体现出网络犯罪行为的特殊性，因此，对网络犯罪行为仍应当制定专门的刑法规范，以便准确适用。

四、中国网络犯罪的刑法规制

根据中国刑法和其他相关法规的规定，中国刑法对计算机网络的保护主要有以下几方面：

(一)关于计算机网络运营秩序的保护

根据中国《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第8条的规定，中国对于计算机网络的经营活动实行限制进入的政策。该条规定，互联网络接入单位拟从事国际互联网经营活动或者非经营活动的，应当报经有权受理从事申请的互联单位主管部门或者主管单位申请领取国际联网经营许可证或者审批，未取得国际联网经营许可证或者未经批准的，不得从事国际联网经营业务。

(二)关于计算机信息系统的保护

根据中国刑法典第285条的规定，违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为，构成非法侵入计算机信息系统罪;违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪(第286条)。

(三)关于计算机资产的保护

1.关于计算机网络硬件的保护

针对计算机网络硬件的侵犯行为主要有两种形式：

(1)盗窃计算机网络设备的行为;

(2)破坏计算机网络硬件的行为。中国有学者认为，盗窃、破坏计算机网络设备的行为，事实上也是破坏计算机信息网络的行为，因此，建议在破坏计算机信息系统罪的行为方式中，增加关于物理破坏的行为。通行的观点认为，对于这种行为应当以盗窃罪和故意破坏公私财物罪追究刑事责任，在盗窃、破坏网络设备同时侵害存储数据的，应以数罪并罚或者牵连犯追究刑事责任。但是，在网络硬件中存储数据极具价值之情形下，上述方法均有处罚过轻之嫌。

2.关于计算机数据的保护

这里的计算机数据，是指可以体现为财产利益的各种计算机数据。关于计算机数据的侵犯行为，主要有下列几种形式： (1)盗窃; (2)诈骗; (3)非法复制; (4)破坏。其犯罪对象主要是电子资金、计算机软件、电子出版物、商业秘密、个人隐私等。由于计算机数据所体现的财产利益的属性的不同，侵犯手段的不同，对于计算机数据的侵犯可能构成不同的犯罪。根据中国刑法第287条的规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家机密或者其他犯罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚。因此，对于可以以计算机数据表现的利益，几乎都可以成为刑法保护的对象。其具体构成何种犯罪，应当适用刑法分则的有关规定进行处罚。但是，由于除计算机软件外，中国并无关于计算机数据确切地位的法律规定，因此，在具体适用过程中具有相当的难度。

3.关于计算机网络服务的保护

计算机网络服务是计算机网络服务经营业者或提供者针对特定用户所提供的特定的网络服务。计算机网络服务的使用，一般须由使用者向提供者支付一定的费用，因此，计算机服务本身可以体现为一定的财产利益，因此，非法使用计算机网络服务，情节严重的，是侵犯他人财产权的犯罪行为。

根据中国最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃定罪处罚。

但是，对于非法使用其他服务的，如窃取他人注册的信息查询账号、密码使用的，中国刑法尚无相关的规定。