试论电子合同的成立、效力及其违约责任

【电子合同】试论电子合同的成立、效力及其违约责任

随着互联网在全球范围内的迅猛发展，互联网已由最初设立时的军事用途转化为共享资源信息的平台，一些机构敏锐地意识到网络上潜伏着的巨大商机,纷纷将传统的销售领域移植到互联网上,有关协议、标准、认证亦先后建立，“电子商务”一词横空出世，以B to B(企业对企业)、 B to C(企业对消费者)为主要形式的电子商务在短短的三、四年间得到超乎寻常的发展，一种全新的交易协商、确认方式——电子合同诞生了。电子合同与传统的书面合同在表现形式、实现方法上有很大的不同，下面我们就电子合同的成立、效力及违约责任谈一些粗浅的看法，欢迎批评指正。

一、电子合同的成立

与其他类型的合同一样,电子合同的订立也是采取要约、承诺的方式，在B to B的方式下通常的程序是，要约人向特定的受要约人通过EDI或E-mail发出要约，受要约人在规定的期限内作出同意要约的回复的，该合同成立;在B to C的方式下，通常是消费者主动浏览网络商场的网页，查看选购商品，确定后向系统发出定单，系统收单后确定交货信息，至此合同成立，并进入支付、交货环节。

我国《合同法》对数据电文形式的合同做了以下规定：首先肯定电子合同是有效的合同方式，并将其归属于书面书面合同的范畴，即合同法第11条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”其次规定了要约生效的时间，即合同法第16条第2款：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”关于合同的成立，即承诺的生效，合同法第26条规定：“ 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”同时合同法第33条还规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”最后，对于合同的成立地点，合同法第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”

我国《合同法》在立法技术上是先进的、对电子合同的规定也有一定的超前性，归纳起来说就是，电子合同是有效的书面合同方式、要约自到达受要约人系统时生效、承诺自到达要约人的系统时生效，即合同成立，如果没有特别约定，则合同成立地为要约人的主营业地。但是《合同法》对电子合同这种方式亦有所保留，鼓励交易双方另行签订“确认书”，该“确认书”根据上下文理解应当解释为采用传统的书面形式，这样电子合同实际已经转化为传统的书面合同形式，或者说数据电文仅仅是传统书面合同的有效组成部分，这样一来电子合同快捷、方便、适时、费用低廉等优越性就不能得以发挥。《合同法》这样规定是因为交易双方在Internet上互不相见、缺乏了解，尤其在进行B to B的交易时，涉及到企业经营范围、代理权限等可能影响合同效力的因素，双方另行签订确认书可有效地避免纠纷。事实上自合同法颁布后，有关增加交易安全、确认交易者身份的技术标准、协议相继建立，为交易双方提供了不同层次的安全保护系统，如安全套接层协议(SSL)、安全超文本传输协议(S-HTTP)、安全电子交易协议(SET)等等，具体的技术手段有公私密钥、数字摘要、数字签名、认证中心、数字时间戳、数字凭证等，通过这些手段的综合应用可有效地防止电子信息(要约与承诺)因被修改而丧失真实性，或冒用别人名义发送要约与承诺，或发出(收到)要约或承诺后又加以否认等情况的发生。所以有关“确认书”的规定已显多余。在实践中应当鼓励交易双方采取电子签名等安全措施，但在立法上不宜规定具体的技术手段、更不能偏重或依赖某一种或某几种技术手段，而只能规定一个总的原则或总的标准，即一项以数据电文形式发出的要约或承诺，只要交易双方身份确定、意思表示真实、数据内容清楚，无论其采用何种技术手段，该电子合同依法成立。

二、电子合同的效力

《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。但依法成立的合同并非都有法律效力，对电子合同而言，影响其效力的主要原因有：

1、无权代理订立的合同。在B to B方式下较容易产生代理权限的争执，由于交易双方不能象在传统贸易中一样方便地审查代理人的授权，可能导致所签合同得不到被代理人的认可，具体的情形有二，一是双方或一方使用的是未经加密、认证的电子邮件系统，二是双方均采用了数字认证等安全系统。在前一种情形下，传输的电文有被他人截获、篡改的可能，因此合同的效力很难得到保障，我们不鼓励交易双方使用未经加密的普通电子邮件系统。在后一种方式下，虽然电文的真实性和原始性得到了保障，但如果交易一方认为已经成立的合同于己不利而想悔约时，他可能会声称所作的承诺(要约)系其工作人员或系统操作员未经授权的擅自作为，对此，除非主张合同无效的一方有确凿的证据，否则相对一方可依据《合同法》第49条关于表见代理的规定主张该代理行为有效。

2、限制民事行为能力人订立的合同。在B to C的方式下判断消费者的民事行为能力是比较困难的，即使是消费者一方使用了数字签名的技术，电子商务经营者也只能了解消费者的年龄而无从知晓其精神状况，因此主张合同无效只得由限制民事行为能力人的法定代理人行使，其代理人未对合同效力提出异议的，合同有效;如果电子商务经营者一方已知购买方是未成年人，且其购买行为与其年龄、智力、精神健康状况不相适应，在能够通知其法定代理人的情况下则应催告代理人追认，不能通知的情况下应主动撤销合同。

3、可撤销的合同。根据《合同法》第54条的规定，因重大误解而订立的合同及在订立合同时显失公平的，当事人一方可请求变更或者撤销。在进行网络购物时很容易产生重大误解的情形，因为网上购物不同于现实生活中可以通过目视、触摸、检测、试用等方法详细了解产品的性能、规格、作用，它要求消费者对产品有足够的认识与了解，比如同为Matrox公司生产的G400显卡，在显存大小上有16M和32M之分、在性能上有双头显示和单头显示之分，价格上亦存在数量级的差别，消费者稍不留神就会发现所购商品没有自己所期望的双显示器支持性能，或者相反，冤枉多花一倍以上的钱买回自己并不需要的功能。按照合同法的理论这属于对产品性能的重大误解，但消费者要证明这一点却并不容易。对此法律应当加以限制，即规定经销商必须在WEB页面上以醒目的字体和颜色对性能上的差异作出特别说明，否则由此造成误解的当属可撤销的合同。

4、格式合同及免责条款。由于网络购物的特殊性，在B to C的方式中几乎无一例外地采用格式合同，一些不法商人利用这一优势，在冗长的格式合同中掺杂了不少不利于消费者的条款、特别是免责条款，消费者上网购物时因为费用和时间的限制通常都不能细加研究，即使有消费者发现这些条款存在问题也只能被动地选择“接受”或“不同意”，而不能进行修改或提出自己的意见。对基于格式合同或免责条款引起的纠纷，应当按照合同法第39条、40条、41条的规定进行处理，如果属于电子商务经营者有意免除自己责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利的，除合同无效外还应责成其赔偿消费者的损失。

5、系统设置与系统障碍。在B to B方式下，交易一方或双方设置了系统自动确认或自动回复功能的，若以系统自动回复未经所有人确认为由主张合同无效的，不予支持，因为计算机执行的是人编制的程序，反映的是人的意志。由于系统障碍造成错误回应的，在B to B方式下可解除合同的效力;在B to C方式下，如果出故障的是电子商务系统，则合同有效，因为电子商务经营者面对的是不特定多数的消费者，商誉是其必要的保证，所以他必须承担营运中的风险;如果出故障的是消费者一方的计算机，则可解除合同，以保证消费者作出真实的意思表示。

三、违反合同的责任承担

合同依法成立后，双方必须正确、全面地履行合同规定的义务。在电子商务中买卖的标的主要有三，一是商品交易，二是知识产权交易，三是提供约定的服务，而其中最常见、最主要的是商品交易。支付价款和交付货物是各自的主要责任，是合同履行的核心，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，均构成违约，应按照《合同法》的规定承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，在这一点上电子合同与普通合同并没有什么分别。

需要注意的是对违约行为的认定，以B to C方式为例，消费者在最后对订单予以确认以前，有权变更或撤销订单以阻止合同的成立，这是允许的，也不存在争议。有争议的是，合同成立以哪个阶段作为标准是以对订单的确认作为合同成立的标志还是以实际支付货款作为合同成立的标志鉴于电子商务是种特殊形式的商品交易活动、出于对消费者的保护，有一种观点认为应以货款的实际支付作为合同成立的标志，即当消费者完成对订单的确认进入支付环节后，如果采用的是持卡支付的方式，则一旦系统完成对持卡人身份的认证和对卡上金额的划拨，则合同成立，不允许撤销;而如果消费者选择的是汇款的支付方式，则只要顾客的撤销请求先于或与汇款同时到达收款人处，应视为撤销有效，消费者无需承担违约责任，因为合同尚未成立(笔者以前也持这种观点)。另一种观点认为合同自消费者确认定单时起生效，如果消费者的卡上金额不足以支付价款而又不同意采用其他付款方式或者承诺付款却拒不付款的，均构成违约，应继续履行合同或对企业的“预期利润”进行赔偿。尤其当双方约定采用“货到付款”的方式时，消费者无正当理由拒不付款的还将构成欺诈，除承担上述违约责任外，还需赔偿企业由此造成的一切损失。同样，如果企业不能提交顾客订购的商品，或者交付的商品与介绍的外观、功能、用途、质量等实质性标准有较大出入，则消费者一方有权主张取消交易并求得相应的赔偿。笔者赞同这种观点，它更符合立法的宗旨和权利义务均等的原则，对违约责任采取严格责任原则有利于促进电子商务的健康发展，督促交易双方认真履行合同义务，减少和避免违约行为的发生。