电脑软件法律保护问题之思考

【软件保护】电脑软件法律保护问题之思考

我国在电脑软件发展上与发达国家的差距较小，因而加强对软件的法律保护，促进电脑软件产业的发展，更具有重要意义，必须组织电脑专家共同参与研究，完善法律保护，实现电脑软件保护的规范化。

一、引言

电脑是当代科学技术的卓越成就之一，整个人类社会已经与电脑紧密联系起来。尤其是电脑软件，越来越成为人们认识自然、改造自然、认识社会、改造社会所迫切需要的工具。然而，伴随着电脑在社会生产和生活中的广泛应用，引起了一些亟待研究的法律问题。

1. 电脑是人类文明的空前产物，在电脑广泛应用于社会之前，已有的法律从未涉及电脑一词，电脑的法律问题是个全新的问题。

2.电脑的发展所涉及的法律问题极为广泛。电脑资料的搜集、存贮、取用涉及隐私权;资料的传送与电信法息息相关;硬件的保护涉及专利法;软件的抄袭又与著作权法大有关系。电脑的买卖、租赁及软件的开发等涉猎的范围更广，它与税法、契约、损害赔偿等均有很深的关系;此外，还有电脑病毒、电脑犯罪等。

3.电脑对法律的影响余波未定，目前的电脑技术尚未到达发展的极限。新的产品经常出现，新的理论或更进步的数据处理方法日新月异。

以上种种，促成立法者修订现行法律或立法以应付新的局势，其中尤以软件法律保护更为引人注目。对电脑硬件部分，各国都采用专利法保护方式，这是没有什么争议的，而且这方面的保护很完善，也很有效。然而对电脑软件部分的法律保护却十分复杂，它几乎涉及到知识产权的一切领域，对此，各国规定也不一，与硬件保护相比较，有关的保护措施也很落后。亟待引起重视。

二、电脑软件的特点

1.智力成果性。电脑软件是突出的智力创造，是一种特殊的智力成果，因为开发软件需要具备专业技术知识。从精神创作成果来看，它与文学艺术作品有相似之处，软件中凝聚了脑力劳动，并表现为非物质的内容，如思想、方法、算法、诀窍等，软件中的文档部分基本属于文字作品或绘图作品，以符号来表示的程序也是一种用特殊文字表达的作品。软件产业实质是包括软件开发、生产、流通、服务的知识密集和劳动密集的知识产业，开发出来的软件应依法享有智力成果权。电脑软件作为一种智力成果，它是一种无形财产，而且在流通和使用中具有独立的经济价值。软件作为信息技术竞争的焦点，已为各国所瞩目和重视，其智力成果性已得到了广泛的承认和保护。

2.高效实用性。电脑软件是一种新兴技术，在经济技术方面具有很强的使用价值。使用者不必了解软件内在的结构就可拿来使用，甚至修改、移植，并且可以通过电磁媒介进行信息传输。因此，电脑软件的使用范围是十分广泛的，几乎扩展到社会领域的各个方面，并成为现代化建设中必不可少的手段和工具。它对提高工作效率、促进科学技术和经济效益的增长具有显著的作用。

3.思想与表现的不可分割性。电脑程序的思想与其表现之间没有明显的范围界限，它们互相渗透，难以区分。

4.应用的多次性。软件在应用过程中，要进行维护、修改和进一步开发。只要电脑软件还有使用价值，生命周期还能延续，软件的维护、修改和进一步开发就不会完结。

5.易复制性。电脑软件的复制很方便，它既不需要特殊的设备，也不需要耗费大量的时间，而且复制后的效果与原件完全一样。非法复制或出售其复制软件就会使软件所有人遭受很大经济损失，在这种情况下，软件受到的侵犯表现为第三者占用了软件的所有权。在电脑联机的情况下，第三者连一份软件也用不着复制，就可以使用他人的程序来为自己创造不合理的利润，这就使得软件的保护更为困难。

6.可改编性。电脑软件改编比较容易，只要掌握了电脑程序设计的基本知识就能予以改编。将他人耗尽心血开发出的程序改编成形式截然不同，但实质内容完全一样的新程序，比独立开发一个程序要容易和简便得多。

7.寿命较短。电脑软件的寿命一般来说是3～5年。随着电脑软件产业的迅速发展，软件的技术生命周期更将大大缩短。

8.侵权隐蔽性。电脑软件的侵权行为不易被人发现。由于软件的技术特征只体现在电脑程序的运行过程中，而不表现在运行的结果上，再加上许多算法、设计方法是软件人员共享的知识，这就使得电脑软件的侵权具有极大的隐蔽性，即使被人发现也难以拿出有力的证据。

根据电脑软件的特征，采取怎样的法律保护措施呢

三。电脑软件法律保护模式

1.电脑软件的专利保护

电脑软件能否成为专利法的保护对象，是长期以来争论的法律课题之一。从总的情况来看，多数国家对电脑软件的专利保护持否定态度。由于软件是人的智力成果，软件研制是把人的智力表现为电脑可执行的形式，因此，电脑软件的内容总是鲜明地表现为智力活动的规则和方法。所以，国外绝大多数国家的有关立法中都规定对电脑软件不授予专利。

电脑软件要获得专利，必须符合专利申请条件。首先专利的公告制度就不适于软件。由于软件开发具有秘密的性质，一旦其内容公之于世，就会启发别人创造出更高水平的软件。其次，使用软件的结果通常并不直接反映在所制造和销售的产品上，因此，即使有人使用开发者的软件，也难以发现和制裁。再者，专利审查制度也不适于软件，尤其是实质审查，因为一种发明只能取得一项专利，但软件是无形物，用于同一目的的软件可能极其相似，很难确定其具有首创性，现在软件数量之多、软件描述方式之独特，也使专利局很难对提交申请的软件作实质性审查。

2.电脑软件的版权保护

采取版权法来保护软件是世界上的主要趋势。这是因为电脑软件具备适合于版权保护客体所必须具备的两个特征。

(1)电脑软件是一种创造，同时也是借助于文字符号表达特定内容的特殊作品，它是研制人员通过设计、实验、计算而完成的程序系统，这种产品尽管在形式上与通常的文学艺术作品有所不同，但它们之间也有相似之处：软件中的文档部分基本上属于原来就享有版权的作品，而以符号表示的程序也是用特殊方式表达人的思想的作品。因此，只要电脑软件本身不是抄袭或复制的，并且有独创性就可以受到版权法的保护。

(2)受版权保护的作品须以一定的客观形式表现出来，还未以一定的物质形态表现出来的作者的思想不能成为版权保护的客体。电脑软件是软件设计人员使用高级语言编写，并利用电磁效应记录在磁带、磁盘和其他一些介质上的。它有一定的物质载体，并可像其它作品一样能够直接或通过电脑间接地供人利用，它可以成为版权法的保护客体。目前以版权法保护电脑软件在国际上已成为一个占主导地位的世界性趋势。国际上两个版权公约――《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，使得版权在国际上形成了国际保护体系，大多数软件产业发达国家都有版权法，只要将电脑软件纳人其保护范围，就能适应这种世界性的保护。

采用版权法保护软件具有的优点是不可否认的，但也应看到采取这种方法的不足之处和由此而引出的新问题。版权保护的主要缺陷在于只考虑阻止复制，而不像专利那样，同时考虑被保护作品的应用。版权法的本意是鼓励创作、保护作品的完整性、促进文化的进步，而软件处于不断修改、完善和适应变化的动态过程中，这又与版权保护精神权利的静态特征相矛盾。事实上，人们不仅担心软件复制，而且更担心软件的权利及软件应用问题，因为软件的商业应用远比文化因素更为重要。这就加深了人们对版权法是否适宜软件保护的疑问。因此，现在仍有一些国家不采用版权法保护软件。

3.电脑软件的专门法律保护

用专利法或版权法保护软件都有难以克服的缺点。在软件高速发展的今天乃至将来，都需要全新的专门法律来保护软件。

目前，只有世界知识产权组织1978年提出的《电脑软件保护国内法示范条款》有一定代表性。它在保护方式上兼容了商业秘密法、合同法、专利法、版权法及不公平竞争法的特点。为各国在制定本国工业产权法、版权法或保护电脑软件专门法时提供了参考选用的法律条文。但它未能形成保护电脑软件的专门法律公约，而且这个规范条款本身也不完善。因此，它颁布后一直没有得到广泛的响应，也没有哪个国家选用其大部分内容。保加利亚于1979年实施了《关于软件应用的法令》，从而确立了用特别法保护软件的制度。

不可否认的是，尽管有些专门法律方法具有很多缺点，而它们却是对电脑软件进行专门法律保护的较成功的尝试，并取得了一些成效。从长远看，随着电脑软件技术的不断发展，软件保护新问题的不断出现和现有保护方法的不适应，大多数国家可能将采用新的专门法律来保护软件。现在，许多法学工作者和电脑专家正密切合作，致力于全面系统地研究有关软件保护的方法、理论、制度和司法实践问题，世界各国也在为健全软件保护而努力。毫无疑问，完成这一艰巨而重要的任务将具有不可估量的意义。可以预言，随着电脑的国际性和全球性联网的发展趋势，急需一部适用于全球电脑技术保护的专门法律。这是时代赋予我们的使命，否则将阻碍电脑技术的发展及电脑软件的传播，从而阻碍社会进步。

四、我国对电脑软件的保护

我国电脑技术的发展落后于科技发达国家，软件产业尚未形成。当前，以软件为主或软件产值占相当比重的开发销售部门还很少，软件产业的产值在国民经济中还微不足道。尽管如此，随着改革开放、科技进步，我国软件产业从无到有，已经有了很大的发展，它已集聚了一批技术力量，并开发出了诸如金山WPS、五笔字型、自然码、中文之星、方正排版系统、用友财会软件、译星等很多优秀的软件，广泛运用到了国家建设的各个方面。软件保护的问题不得不提到议事日程上来了。

我国的软件保护在承认软件是知识产权、受版权法保护的前提下，采取了制定《电脑软件保护条例》的专门法律保护形式。该条例是在结合我国实际、学习和借鉴世界各国的经验、系统研究和探讨有关软件法律保护的理论与实践问题的基础上制定的。它既独立于著作权法，又与著作权法及其它知识产权法相协调，同时遵循了有关的国际惯例，正确反映了软件发展规律，它同其他国家的软件法律保护制度有一个共同的立法基础，因此不致被排除于国际保护之外。笔者认为这一模式比较适合我国国情。主要理由如下：

1. 从我国实际情况来看，虽然我国于1990年9月7日颁布的《著作权法》把电脑软件列入了该法的保护范围，但应看到我国的《著作权法》在使用范围上比一些西方国家的版权法要窄得多，不能像英、美等国家的版权法那样包罗万象，并形成完善的知识产权体系，单纯用著作权法来保护电脑软件存在一定困难。我国的专利法及有关法律中也没有关于软件保护的内容，因此不能建立像美、英、法、日等国那样以版权法为主的多元结构型制度。从软件未来发展的角度来看，软件具有边缘知识产权的特性，如采取在版权法保护的前提下用特别法来保护软件可能更有针对性，效果更好。

2.从我国执法队伍缺乏电脑知识的现状看，电脑不仅给法学理论带来种种困扰，而且在法律适用上产生极大的不便。如果让不懂电脑技术的司法人员，按照《著作权法》中对知识产权的保护问题来类极电脑软件保护问题，显然是十分困难的，要做到适用法律准确就更加困难。如果将电脑软件的法律保护专门立法，根据电脑软件的特点，由电脑专家参加，将电脑软件保护问题详细准确地规范化，这样司法人员可以严格按照法律规定来执法，避免因司法人员对电脑知识水平不同，而产生不同的法律后果，给法律适用造成混乱。

当然也应看到，实现电脑软件的专门法律保护确是一项艰巨的法治系统工程，完成这一技术性强、内容复杂、国内既无前例可循、国际上也尚在摸索的工程是有很多困难的。现在许多国家都没有彻底解决这一问题。对我国来说，这更是一个崭新的法学课题。我国的法制尚不健全，要一下制定出一部完善的软件保护法是不切实际的。但是，可以肯定，用专门法律来保护电脑软件是大势所趋，完成这一艰巨而重要的任务具有下可估量的意义。

五、保护电脑软件、大力发展软件产业，对中国的未来具有重大意义

电脑软件的法律保护，对促进软件技术的发展，促进软件的应用，防止有关软件技术活动的危害结果等所具有的深远意义是不容置疑的。笔者认为，软件保护对中国未来还具有特殊的意义。

目前，在世界范围内软件的发展落后于硬件，在奔向未来的道路上，发达国家和发展中国家站在同一起跑线上，历史赋予我们跨入电脑软件业――这一世界先进行业的契机。我们应抓住这一契机，加强软件开发，发展高技术经济，以带动整个国民经济的飞跃。因为我国的具体情况就是人力资源丰富，而物力、财力缺乏，尤其工艺技术和加工业比较落后。这样，在短时间内想使我国的硬件工业赶上先进国家是非常困难的。因此，优先发展脑力劳动密集的软件产业，比较适合我国国情。软件产业具有投资小、成本低、见效快、效益高的特点。我国在这方面也已经有了相当的人才和技术基础，并开发了一些比较优秀的软件，与先进国家相比，在这方面的差距更小些。目前，我国也有很多人在开发第5代智能电脑，如果充分发挥我们的优势，就能在不太长的时间内使我们在软件方面走在世界前列，成为软件国际市场上强有力的竞争者。

我国软件产业的崛起和现代软件的高速发展已向立法和司法提出了严峻的挑战，软件产业的兴衰与软件的法律保护具有紧密的关系。有法律的有效保障才有建立软件产业的希望，才能促进我国软件产业的迅速发展和成熟，才有助于鼓励开发者的创作积极性，才有助于软件顺利实现商品化和大规模应用。相反，如果法律对软件保护不力，就会阻碍我国软件产业的发展进程。特别是在改革开放中，我们需要与国外进行软件交流，需要吸引外资壮大我们的软件产业，也需要引进或出口较优秀的软件，如果没有法律的有效保护，就会造成软件引进和出口的困难。因此，无论我国软件产业的振兴，还是国际软件的交流和合作，都迫切需要软件的法律保护，不少人正翘首以待。

邓小平同志英明地指出：“科学技术是第一生产力”。在当今世界，只要科技发达，国家才能富强。要让炎黄子孙昂首世界，必须提高科举国力，必须用法律手段推动科举的发展，推动电脑软件业的发展。