网络广告面临的法律问题以及解决对策

【网络广告】网络广告面临的法律问题以及解决对策

一、序

网络广告发展迅速，PricewaterhouseCoopers的合伙人David Silverman称，网络广告的发展动力持续不减，越来越多的广告商们都看到了这种媒体的优势。去年美国网络广告的收入从1997年的不足10亿美元增长到125亿美元。报告称，第一季度美国网络广告收入比一年前增长了38%，比第四季度也上升了6%。Silverman称，比去年第四季度还高很说明问题，因为受消费者的假日购物的影响，年底的广告销售通常更为强劲。

网络广告，是指通过计算机系统在因特网上发布的广告。《北京市网络广告管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。”随着计算机的普及和网络技术的发展，网络广告也成为了热门的广告形式之一。网络广告的迅速发展归因于它有着自己的优势和特点：首先，网络广告的传播范围广、速度快。传统的广告媒体如广播、电视、报纸等都有着严格的时间和地域的限制，而互联网则冲破了这种障碍，跨越时空和地域，可以瞬息之间传播到世界各地。其次，网络广告的主题范围广。凡是有权使用网络的单位和个人，都可以在网上发布信息，自然也包括进行网络广告活动，因此，广告主体的范围在网络上就被扩大了。第三，广告交流的互动性和纵深性。交互性是互联网媒体的最大优势，它不同于传统媒体的信息单向传播，而是信息的互动传播。 在互联网上，用户可以通过各种链接，主动搜寻广告，并且可以在网上进行信息反馈。第四，广告具有可重复性和可检索性。在网络上，用户可以重复的观看，不受限制。同时，互联网上的各种检索工具也使得用户可以检索，发布者可以获悉广告被浏览的情况。最后，网络广告制作比较简单，费用低廉。电视、广播、报纸等媒体发布广告费用都很高，相比而言，网络广告的制作和发布的成本要低得多，企业也可通过自己的网站进行广告活动，这也是网络广告飞速发展的重要原因之一。

二、网络广告存在的法律问题

网络广告的发展有着无限的潜力，但是目前网络广告的混乱状况却不容忽视，由于缺乏相应的法律法规，整个网络广告处于混乱和缺乏控制的状态，不断出现各种虚假广告、不正当竞争、广告骚扰以及广告的管理等问题。

目前，我国规范广告的法律主要是1995年2月1日起施行的《广告法》，但是由于网络广告具有其特殊性，现有的广告法规定已经不能满足网络广告的发展需求，网络广告面临诸多急需解决的问题。

(一)网络广告的性质的确定

我国《广告法》第二条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销地商品或者所提供地服务地商业广告。”网络广告的内容和形式都符合《广告法》中对广告的定义和特点。所以，网络广告的制作和发布都应受到《广告法》的约束。《广告法》第13条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”，传统的广告都是以固定的形式、时间或者版面进行发布，广告的管理机构和消费者都容易识别。但是，由于因特网的一些新的技术和新特点，很多形式不同于传统广告但是却具有介绍或推销商品和服务功能的广告，即所谓的“隐性广告”。 所谓隐性广告，是相对于“显性广告”而言的，它又称“植入式广告”或“嵌入式广告”。之所以被冠以“隐性”，主要指它隐藏于载体并和载体融为一体，共同构成了受众所真实感受到或通过幻想所感知到的信息内容的一部分，在受众无意识的状态下，将商品或品牌信息不知不觉展现给受众(消费者)，进而达到广告主所期望的传播目标。 网络广告中的隐性广告包括BBS中的隐性广告，关键词搜索中的隐性广告以及以网络新闻等形式发布的隐性广告。

1、BBS上发布的广告。这种广告主要是以论坛讨论问题的形式出现的。在BBS上设置专栏，或者企业以网民的名义发表话题，借讨论产品的质量、性能等问题为名，以及冒充使用过该产品的网民，实际宣传和推销自己的产品。

2、关键词搜索中的隐性广告。广告商为提高该广告的点击率，以关键词的方式将常用词输入自己的网页，用户搜索引擎搜索该关键词时，未能找到该网页，见到的确是被有意设置的广告。 [4]这种广告以更加隐蔽的形式发布，更难查明和处置。

3、以新闻形式发布的广告。一些网站故意混淆新闻信息和广告的界限，打擦边球，以新闻的名义实际上是进行广告宣传。

(二)网络广告主体资格不明确

《广告法》第2条规定：“广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”以传统的平面媒体和电子媒体的广告，广告主、广告经营者和广告发布者之间的界定和职责是清晰和显而易见的，因为传统环境中一般企业是不可能自己经营媒体并且发布广告。然而，在网络上，广告主、广告经营者、广告发布者这三者的界限却日益模糊。由于在网络上，由于存在一个虚拟的空间，广告的制作、经营和发布变得极为简单，于是，集广告主、广告经营者、广告发布者于一身的情况经常发生。例如，网络服务提供者ISP和提供网上内容的ICP既有类似于传统媒体的传播平台即自己的主页，同时，许多ISP、ICP集广告客户、广告经营代理、广告制作于一身，从某种意义上说，是在为本企业做广告，当网民打开这些门户网站的时候可以看到铺天盖地的广告。另一个例子是企业的商业性网站，企业自身的广告占据了重要的位置，使用一切可能的手段进行宣传。 另外，很多企业为了浏览率和知名度，往往和一些著名的大网站和引擎建立链接，由此出现的信息也可以理解为一种广告的形式，但是这种链接关系复杂，更加难以区分广告主、广告经营者、广告发布者了。因此，《广告法》中对于三者的权利义务关系的规范很难应用到网络广告中。

(三)虚假广告与违法广告

由于网络广告的泛滥和有效的审查、监管措施的缺乏，虚假广告和内容违法的广告问题日益严重。 《广告法》的规定中对于广告的审查和监管主要是依靠广告主、广告经营者、广告发布者和广告监管部门的协作来完成的。但是在网络广告中却实施困难。首先，网络广告的广告主、广告经营者和广告发布者的范围广泛，且无须进行登记和申领执照就可开业。其次，传统的主体分类已经不适用于网络广告，网络广告中三者的界限模糊，分类管理难以实施。最后，网络广告数量庞大以及适用法律的冲突使得广告监管部门逐一审查不现实。

(四)不正当竞争问题

不正当竞争,从一定意义上来说,泛指一切违反国家法律规定,违反商业道德、善良风俗、诚实惯例从事商品生产和经营的行为。 《广告法》第21条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”这些主要是对传统广告的不正当竞争进行规范，对于网络广告却未必适用。网络广告中的不正当竞争主要是利用数字技术，而非体现在内容、形式以及制作和发布上。主要有以下几种：

1、利用超链接技术。所谓的超链接技术，是指此网站以分割视窗的方式将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上。当浏览者点击此网站与他人网站的链接时，他人网站的内容会出现在此网站的某个区域内，而此网站的页面广告则始终呈现在浏览者面前。 [6] 这样，就可以借助他人的网站进行广告的宣传。

2、抄袭他人网站的内容。主要是抄袭他人网站的内容和排版布局，比较常见的是大部分相同，进行小的修改，目的是使浏览者误认为此网站为彼网站。

3、利用关键字技术。是指利用一定的技术或者关键字把他人的驰名商标或者产品写入自己的网页，当网民利用搜索引擎搜索该关键字时，此网站便可以一同显现，以提高点击率，达到不正当竞争的目的。

(五)网络广告骚扰问题

网络广告的骚扰问题主要有两种情况：一是利用电子邮件发布广告。这类广告因其投资小、受众多、效应大，深受商家喜爱而无视用户是否需要。随着这种垃圾广告的增多，用户需要花费大量的时间来处理这种垃圾邮件，而且这种垃圾邮件还占用用户的邮箱空间容量，就有可能使一些重要的电子邮件被耽误，给用户造成更大的损失。二是插播广告。重要体现在网民在浏览网页或者下载的过程中，突然出现的全屏或半屏的，可退出或不可退出的广告。目前这类广告相当普遍，同时也对网民造成了骚扰，在一定程度上妨碍了网民对于网络的正常使用。

(六)在法律适用上的冲突

Internet是一个全球性的网络，它打破了时间和地域的限制，网络交易可能同时涉及多个国家，同样，对网络广告进行法律规制时也可能牵涉到多个国家的法律，而各国对于同一内容和形式的广告可能有着不尽相同甚至是完全相反的法律规定。因为各国的政治、经济、文化和传统习惯的不同，在一个国家禁止发布的广告，在其他国家可能不受限制。各个国家的情况不同，也就导致了对于网络广告的法律适用上的冲突。

三、解决对策

(一)建立健全网络广告管理的法律规范体系。

传统的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》对于网络广告的约束已经变得力不从心，应加快制订规范网络广告的法律规范。网络广告只是依赖于互联网这种特殊的媒介形式，所以+《广告法》同样适用于网络广告，只是现有的法律规范已经难以满足网络广告的发展需求，很多网络广告依靠现有的法律规定很难得到有效调整。目前对于国家应该以什么样的方式和手段来加以解决，存在三种不同的观点：一是政府对网络广告不加过多的干预，而由其自然发展;二是继续利用现有的广告法律法规，扩大适用范围，将网络广告纳入其中;三是制订专门适用于网络广告的新的广告法律规范。由于网络广告有别于其他形式的广告，有其特殊性，建议使用第三种观点，制订专门的法律规范，有针对性地、更好地管理网络广告，使其健康发展。由于网络广告是广告的一种特殊形式，且其发展迅速，对于网络广告的法律问题还处于探讨阶段，所以不宜出台《网络广告法》，目前北京、上海、浙江等地已经出台了网络广告管理地暂行办法，建议国务院出台统一的网络广告管理暂行条例。

1、关于隐性广告的问题，首先应规定对于经营者发布的网络广告应有明显的广告标记，对于BBS上发布的广告，可以允许其在论坛的特定位置发布广告，但应禁止以论坛讨论的形式借机进行宣传和引诱。一旦发现应对BBS的管理者和广告发布者进行处罚。同时应禁止以新闻形式发布广告，《北京市网络广告管理暂行办法》第十六条就规定“ 互联网信息服务提供者应当将发布的广告与其它信息相区别，不得以新闻报道形式发布广告。”

2、网络广告的主体资格，网络广告中广告主、广告经营者、广告发布者之间的界限模糊，但是可以根据经营的业务判断其主体资格以及权利和义务，如果ISP、ICP的经营业务集三者于一身，则也应承担相应的权利义务。对于企业在自己的网站上制作并发布广告，同样也应享有三者的权利和承担义务。

3、对于虚假广告和不正当竞争问题，可建立广告经营审查制度。对于在互联网上禁止发布的广告，可以参照《北京市网络广告管理暂行办法》中的规定，即烟草、性生活用品和法律、行政法规规定生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务。对于关系到人的生命健康的药品、医疗器械等，须经过事先审查，其他广告则遵循自愿审查的原则。审查合格后，可以取得审查机关的统一的审查标志，贴于该广告的明显位置，网站和网络服务商应当对于此标志有形式审查的义务。北京工商红盾网建立了“网络广告管理中心”，负责对互联网信息服务提供者发布的网络进行监督管理。可以效仿这种做法建立全国性的网络广告管理中心，同时在各个省市建立相互连通的横向和纵向的网络广告管理中心共同监管，对虚假广告和内容违法的广告以及不正当竞争行为进行惩处。同时，这种系统又有利于消费者进行投诉，加强了互动性。

4、实行行业自律，对于网络服务提供者实行有限责任。对于中国广告协会以及各地方广告协会，可使其发挥更大的作用，赋予其一定的权力和责任，对网络广告的经营活动进行监管。另外，可给予ISP一定的监控义务，如网络广告的邮件骚扰问题，ISP可发挥其作用。一是ISP、ICP自身必须遵守《广告法》和相关法规，抵制不正当竞争和虚假、欺骗广告;二是ISP、ICP应当在经营的范围内，管理所托管的主页，一旦发现恶意广告行为，应尽管理人之法律责任。 对于ISP侵权行为责任应适当，ISP可承担过错责任。

(二)培养消费者的鉴别能力，提高消费者自身的防御能力。面对互联网上大量的广告，在目前法律尚不健全、管理不规范的情况下，增强消费者的鉴别能力，减少上当受骗的可能性是必不可少的。

(三)加强国际合作，进行网络广告的国际保护。随着互联网在全球的普及和信息化的发展，对网络广告的管理也不是一个国家的内部问题，而是各个国家面临的共同问题。所以，各个国家应加强交流和合作，尽快制定一个全球性的保护政策，通过国际公约，对网络广告进行管理。

四、小结

互联网的发展迅猛，网络广告的兴起也是势不可挡，规范网络广告，使其健康发展，是刻不容缓的事情。统计数据显示，2005年我国网络广告市场规模达到31.3亿元，比2004年增长77.1%，是2001年的7.6倍。有研究机构预测，2006年我国网络广告市场规模(不包含渠道代理商收入)将达到46亿元，比2005年增长48.2%。

《广告法》需要尽快修改完善，同时也要制定全国性的网络广告的管理办法，加强对网络广告的规范和管理，确保网络广告的健康有序地发展。