网络犯罪的法制防控

【网络犯罪】网络犯罪的法制防控

法制防控的第一环当然应该是有关的立法工作。目前各国的有关立法工作进展较快，但针对利用计算机和电子信息网络的犯罪的立法较迟滞较薄弱。之所以形成这样一种立法现状，可能是因为存在这样的观念：打击遏制针对计算机及网络信息系统的犯罪没有现存的法律可作依据，必须作新的立法;而打击遏制计算机和信息网络扶持的犯罪则可依据已有的法律。

有关针对计算机和电子信息网络的犯罪的立法虽然较及时较丰富，但有一些问题可能还需要认真探讨。

一是有关立法的观念问题。黑客行为犯罪化是计算机技术和电子信息网络技术发展到一定阶段后的产物。黑客行为是否需要全部犯罪化黑客行为的犯罪化能在何种程度上起到防控黑客行为(即防控这种犯罪)的作用都是需要认真调查研究并会有多种不同答案的问题。网络犯罪的构成需不需要考虑主观方面的因素应不应该有过失犯罪故意犯罪和过失犯罪在刑事处罚的量刑上是否应该有所区别在司法过程中如何区分确定过失犯罪与故意犯罪也应该都是可以探讨的问题。还有一个更为根本性的问题是：目前所有将黑客行为犯罪化的立法都是站在维护既存社会秩序、保护既得者利益的基础上，而比较忽视计算机技术和电子信息网络技术进一步发展的有关要求。

对此，不仅黑客们提出抗议，一些政界人物也提出了自己的看法。如，美国民主党参议员帕特里克。莱希认为：“我们不能限制13岁孩子好奇的天性，如果任由他们今天自由试验，明天他们也许就会开发出带领我们进入21世纪的通讯和电脑技术。他们代表着我们的未来和最好的希望。”另一方面，可以说正是有关法规对网络信息系统的禁限，正是大企业集团、政府机构、军事当局等对信息资源和网络信息系统的垄断，刺激出了更多的黑客行为。“在计算机一步步向统治机器演变的过程中，许多知识成为禁地。黑客应运而生。”所以，即使仅从犯罪防控的角度看，有关计算机犯罪和网络犯罪的立法也必须认真考虑社会观念的问题。

二是程序法与实体法的衔接问题。黑客行为犯罪化之后带来的一个重要问题就是如何认定黑客行为(犯罪行为)。认定犯罪的关键在证据。黑客犯罪行为针对的是网络信息系统，留下的犯罪痕迹不是传统意义上的犯罪痕迹，可作为证据的材料也往往不是传统意义上的证据材料。这就要求刑事诉讼中扩展证据概念的内涵，将电子证据规定为证据。刘广三提出：“必须修改我国现行的刑事诉讼法，至少应将电磁记录规定为一种证据，这样才有利于实体法的实行，进而有利于对计算机犯罪正确的定罪量刑，达到惩治和防范犯罪的双重目的。”我国刑事诉讼法第42条已将视听资料规定为证据，将电子证据纳入视听资料证据之中(通过必要的司法解释)或将电子证据作为另一项证据，应该都是可行的选择。如果这一问题解决了，司法程序中还需解决有关电子证据的提取、鉴定等问题。提取证据往往会涉及隐私权问题，而如何鉴定证据的真实性，可能更为棘手。③ 网络犯罪的司法程序上的一个更大的问题是管辖问题。如果A国人在B国通过电子信息网络操控C国的计算机系统对D国的某电子信息系统实施攻击并加以破坏，那么就会遇到极为复杂的案件管辖问题。有学者对“我国现行刑法在目前很难对境外从事针对我国的计算机犯罪发生效力”，“而当前大量的非法入侵计算机信息系统者都来自于网络那边的境外”深感担忧，认为这是“管辖问题的困惑”。

三是法律规定的具体实施问题。有了好的法律规定，对之作具体的实施就成了关键。其中，有没有一支好的警察队伍是至关重要的。警察工作应该能揭露犯罪、侦破犯罪并查获罪犯。这不仅需要警察工作者具有足够的法律知识和传统侦查工作技能，而且要求他们熟练掌握计算机技术和电子信息网络技术。今天，对于计算机犯罪和网络犯罪的警察队伍的建设越来越受到各国政府的重视。我国一方面开始重视利用计算机和电子信息网络打击遏制各类犯罪，一方面也很重视对付计算机和网络犯罪的警察队伍的建设。我国公安机关对计算机系统和电子信息网络的治安性管理已经制度化，而且成效显著，在此基础上的有关犯罪防控工作也取得了成效。需要进一步重视的是，随着计算机应用在我国的不断普及，随着我国网民队伍的迅速壮大，我国的计算机犯罪和网络犯罪会越来越严重，有关警察工作的压力也会越来越大，工作质量要求也会越来越高。

对于利用计算机和电子信息网络所实施的犯罪，应该适用既有的法律规定进行惩处。若针对利用计算机犯罪和利用电子信息网络犯罪的新的特点，作出相应的新的法律规定，应该说也是可取的，但关键是有关新的立法必须严密，不能粗疏。我国97刑法典的第287条规定利用计算机实施的犯罪，仅列出金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密共五种，对于利用计算机实施的别的犯罪，仅以“其它犯罪”作概括，应该说是过于粗略的。其实，1994年的《计算机信息系统安全保护条例》的第7条已规定：“任何组织或者个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全。”1997年的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》除将这一内容作为第4条规定外，其第5条的规定内容为：“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：

(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的;(二)煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的;(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的;(五)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的;(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的;(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;(八)损害国家机关信誉的;(九)其它违反宪法和法律、行政法规的。”其第20条对相应的违法行为还规定了处罚，其中有“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对照起来，刑法第287条的规定确实太过粗略。这样粗略的规定不仅不利于而且有碍于对利用计算机和电子信息网络犯罪的防控。

实际上，利用计算机和电子信息网络实施的各类犯罪只是在犯罪手段上具有特点，其犯罪构成的实质与不利用计算机或电子信息网络实施的同类犯罪并无区别。据此，刑法第287条这样的规定实际上是不必要的。这方面的立法关键应该是对原有的一些有关法律规定作必要的司法解释，尤其重要的是在有关程序法上作出必要的规定。