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公证是控制电子合同特殊风险的有效手段

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【电子合同】公证是控制电子合同特殊风险的有效手段

由于电子合同中存在上述特殊风险,故而必须寻找一种能够降低风险的方法和措施。在现有网络技术条件下,公证无疑是控制电子合同特殊风险,促使更广泛采用电子合同作为合同形式的有效法律手段。

事实上在实践中,公证作为一种法律证明手段,其突出特点在于能通过出具公证文书将一些当事人难以固定的法律事实固定下来并通过其法定证明力加以证明。例如对一些当事人难以书面化的事实或行为,如工程进度或质量,侵权的网页内容,侵权的信息服务内容等,对于这些难以固定而同时相对人可以随时隐匿或更改的证据事实,公证是对其加以固定和控制的最有效手段。

公证应用于电子合同中的风险控制,具有很强的操作性。事实上公证可运用现时先进的可操作性技术,对一切以电子合同形式做出的重要合同行为,即只要是存在难以固定的信息、以通知方式做出的行为或是因合同一方单独行使代位权、解除权、抵消权等形成权所成就的事实,都可以以出具公证文书的形式来加以保全与控制。这一方面能防范和化解商业风险,另一方面也能为可能的诉争提供有力证据。

1.对接收、发送电文的行为进行现场公证。这可以起到确认主体资格、确认文件内容、确认发送或接收时间等方面的作用。当然这需要公证机关的异地合作以对发送/接收行为双重公证。

2.建立“电子公证人”系统。公证机关可以通过网络技术措施,建立网络服务器系统,充当“电子公证人”,其主要功能在于发送者可将电文发送给“电子公证人”,而由其转发给收件人。电子公证人在接收电文的同时即可证明电文已传递,并且其不仅可以证明电文是否发送,还可证明是否接收,证明文件的内容:接收人可以要求“电子公证人”寄给他一份所收电文的拷贝,以进行内容核实;两份电文如完全相符则证明内容真实。(当然,在“电子公证人”自身对电文的接收或转传过程中同样也会存在主体欺诈、放弃或内容异议的问题,因此需要相应的技术手段加以保障。)“电子公证人”并非是运用比其他人更先进的技术手段来防范风险,而是通过现时先进技术与法律程序的结合来实现防范风险的目的。

3.建立“电子认证”系统。我国电子网络的电子认证系统,从事对电子签名及其签署者的真实性、数据文件的完整性、事实的时效性等方面进行验证并保存相关数据备查的服务,这对防范主体或内容异议风险非常重要。作为一种第三方认证机构,电子认证机构应该是受信赖的中立机构,应是独立的法律实体,并且保持中立性并具有很高的公信力。目前我国可将已有电子认证中心分为行业性、区域性或企业性认证中心三类。而他们均或多或少受各自部门、地区利益影响,不能充分保障其中立性。以我国目前现状而言,以公证机关作为认证机构具有很强的操作性,可以开展电子商务主体资格的认证业务。

4.作为电子证据取证手段。如前所述,电子证据是一种介于物证与书证之间独立的证据,其书面化载体如打印件等不能直接充分地证明其原件内容。若能考虑到公证所独具的法律赋予的证据力与证明力,通过其对电子文件进行证据保全,就可使电子文件得以固定和保护。以公证机关所存的文本作为原件进行封存,能很好地解决电子证据的原件问题和保存问题。另一方面,对电子邮件的打印件的真实性的鉴定,公证机关完全可以其法律所赋予的证明权介入该领域。当然这还需要相应的立法规定加以支持。

从应用实践上看,公证步入互联网络已有一定基础。1999年北京公证处在其网页开办“电子公证公告牌”,进行网络交易主体资格确认服务;2000年4月1日,上海公证处创办的“上海公证”网站开通,[6]成为第一个能受理在互联网上提出公证申请的网站,主要受理网上拍卖公证及网页证据保全申请。但显而易见,公证在电子合同领域的应用还需要大力的开拓



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