网络广告的法律调整

【网络广告】网络广告的法律调整

商品的经营者或服务的提供者欲发布广告则必须借助一定的媒介，在网络出现以前，广告早已借助各式媒体(纸质、影音、户外)显示出其强大的生命力，网络的出现引发了人的生存方式的变革，其互动性、虚拟性、超地域性为广告提供了强大的适配的栖息地，网络广告应运而生。笔者所理解的网络广告指在互联网上以文字、旗帜、按钮、动画、音频视频、链接、电子邮件等各种形式发布的广告。网络消解了国界，颠覆了传统的监管制度，带来了一系列新的问题，与知识产权制度一样，现行网络广告制度也受到极大的冲击。网络广告的现状一言以蔽之：混乱与无序。笔者试图以我国现有的广告法律制度为视角关照当前国内的网络广告，并提出调整网络广告的法律对策。

网络广告的现状观察

1.网络广告的法律性质。我国现行《广告法》(1995.2.1施行)第二条规定：“指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”当前的网络广告几乎都是商业广告，无论是推介网下的商品和服务还是推荐网站本身的服务，但《广告法》第13条又规定了广告的“可识别性”，即“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”而网络广告目前很大一部分为隐性广告。笔者试归纳出典型的几例：新闻型，有的门户网站的首页常有貌似新闻标题的广告，如“XX病疗法新突破”;论坛帖子型，在论坛中炮制一些诱人点击的标题，内容为广告;关键词搜索型，即客户与搜索引擎提供商约定，用户输入某些关键词的结果的前几条为该客户的广告链接;垃圾邮件型，几乎每个拥有邮箱者都很熟悉。总之，这些隐性广告充分结合了网络的技术性优势，超出了《广告法》对商业广告内涵的界定，避开了法律监管。

2.网络广告活动中的主体资格。《广告法》调整的主体有广告主、广告经营者、广告发布者，经营者指为推销商品或者提供服务而自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、个人等，广告发布者为广告主或广告主委托的经营者发布广告的法人、个人等，《广告法》对广告经营者、发布者的资格、义务作出严格的规定。而网络的技术优势降低了网络广告制作发布的成本，只要会使用网页、图象的制作、处理软件，就可以制作网络广告，只要拥有一定的网络使用权限就可以发布网络广告，如此低廉的成本与宽松的准入机制使得个人就可以制作发布广告，遑论广告经营许可证、营业执照。网络广告主体资格不明确的后果有二：对广告主体难以监管，广告主体应当遵循的禁止性义务难以落实。

3.网络广告的内容。网络不同于传统媒体，它的自由、平等与开放使其成为一面流动的可以自由涂抹的“墙”，网络上几何级增长的资讯泥沙俱下，难以分辨过滤，网络广告内容的失控就不足为奇。由此，监管机构对网络广告的逐一审查已不现实，这就给各类在现实世界中难以容身的非法广告提供了网络平台，烟草广告、违禁药品广告(各种性药尤盛)、打着交友旗号的性交易广告、盗版音像书籍广告比比皆是，严重违反了“广告应当有利于人民的身心健康”这一广告法准则。另外，虚夸、不实之风也在网络广告中蔓延，一些网站在其广告中动辄就使用“全球华人最受欢迎”“访问量最高”“规模最大最具影响力”“网上价格最低”之类的词句，违反了广告的真实性原则。

4.网络广告法律适用的国际冲突。网络无国界但法律适用有国界，同一行为在不同的国家可能会有不同甚至相反的法律评价。同样，网络广告可以充分利用网络的超地域性规避本国法律的监管，比如许多网络广告发布者申请国外域名，将内容寄存于外国的服务器上，受众却是本国的浏览者，令本国的监管速手无策。或者相反，国外的商品或服务在国内的网页上征求有偿链接，发展网络广告下线，比如“XX交友中心”的Banner在近乎一半的国内个人主页上闪烁，它的交友内容、它的广告传销方式无疑都打上重重的法律问号。

网络广告的法律调整对策

1.通过修订现有法律或者制定专门法律将网络广告纳入法律调整对象之中。这一对策的前提是网络广告是否需要法律调整答案是肯定的。网络尽管与现实有很大差别，但网络广告制作、发布主体是人，最终受众还是人，唯有其技术手段、实现方式借助了网络。网络广告的调整属于经济法范畴，经济法的公平价值取向派生出媒介中立与技术中立原则，即不同的介质与不同的技术在法律面前一律平等，不因媒介、技术手段的先进与否而差别对待，由此网络广告与传统广告均应同等范围同等程度地受到法律的调整，因此，改变网络广告的无法律依据的现状是当务之急。但现行《广告法》直接用来套用网络广告明显力不从心甚至毫无操作可能，通常方式是先出台调整网络广告的行政法规、行政规章待条件成熟时再上升为法律。规定在目前不宜过细因为网络今后的发展难以预料，过细只会顾此失彼，应先将一些基本原则、基本手段用规范性法律文件固定下来，随着网络广告的进一步发展、随着立法技术的进一步成熟，可以将之纳入到统一的电子商务法典或者广告法之中。

2.建立健全网络广告监管制度。既然网络广告的准入门槛低，广告经营者、广告发布者量大且往往混同，笔者认为网络广告的监管应直指广告的发布者。首先，实行网络广告发布的登记管理。在无法也不可能对每一条网络广告进行登记管理的前提下对广告发布者进行登记管理尤显重要。登记后的ICP在其首页上就可设置其登记标志(就如红盾315)以标示其发布资格，推行登记制的后果是网站发布广告有公权监督与认可，消费者对广告可以辨识，一旦因广告发生纠纷也有了救济途径，以此来荡涤不预登记不受监管不受保护的网络广告。其次，鼓励发展一批专业性网络广告公司，它们承担从客户的广告意向直至网站发布网络广告之间的环节，促进网络广告市场的细分、清盘与洗牌，对这些专业网络广告公司的全面监管无疑会降低对整个网络广告市场监管的成本，大大提高了监管效率。第三，对特定内容的广告进行审查。特定内容主要指食品、药品、医疗器械、烟草等这些与大众生活密切相关理应成为重点审查对象的商品，并可就这些重点审查对象设立举报制度。第四，建立绿色通道制，即已经按《广告法》通过审查的传统媒介的广告在其审查批准的范围内可以直接经过技术处理进入网络媒体，以避免二次审查不必要的成本。

3.推行互联网服务商的有限责任制，加强行业自律。这里的服务商不仅包括内容提供商、网络接入商还包括主机托管、内容托管商，不论他们在网络广告活动中处于什么角色，都是网络广告发布的最后一个环节，且往往还可因网络广告的发布而营利，因此承担网络广告的法律责任理所当然，但要其对浩如烟海的网络信息逐一审查实不可能，因此可变严格责任为有限责任制，对其明知而发布的非法广告承担责任，所谓明知即知道或应当知道网络广告为非法，具体的考量由司法机关定夺。另外在网络服务商中加强行业自律，设置专门的广告审查员，通过技术手段实行非法内容的实时过滤，通过审查员的审查实现事后及时过滤，通过这两道屏障最大限度地减少虚假不实、内容非法的广告。