《招标投标法实施条例》应重点考虑的问题

【招标】《招标投标法实施条例》应重点考虑的问题

在社会主义市场经济体制下，市场经济是法律经济，法律是规范和调整社会经济的主要手段。招标投标是市场主体行为，是平等的契约关系，不能完全用行政手段干预，必须使用法律手段。我们必须适应市场经济的需要，抓紧工作，制定一套既有基本法，又有若干配套实施细则相结合的招标投标法律制度。就目前情况来看，《招标投标法实施条例》应重点考虑的问题有这么几个：

1、规范招标人行为，限制招标人自由裁量权

毋庸讳言，在招投标活动各方主体中，业主权力最大，《招标投标法》最大限度地保护了业主的权利和利益。虽然《招标投标法》虽然对业主规避招标和虚假招投标提出了处罚举措，但对其它违法违规行为没有做出明确规定。《招标投标法实施条例》在规范招标人行为上应重点考虑加大规范力度。在一些重点环节上，依法采取措施，限制招标人自由裁量权。在评标委员会的组成上，业主与其代表不得超过三分之一，其他评委必须从专家库中抽取，使业主无法操纵评标专家;对评标办法必须严格进行审查，防止业主将倾向性内容写进评标文件，达到操纵招标的目的。并通过改革和完善国有投资或国有投资占主导地位的项目的招标投标办法和监管制度，逐步建立起符合中国国情并与国际接轨的招标运行机制。

2、规范投标人行为，保障其平等竞争

在招标市场上，投标人扮演着举足轻重的角色，可以说没有大量投标人的积极参与就没有招标市场可言。对于投标人的不规范行为，《招标投标法》从大的方向有明确的规定，但一些细节上缺乏针对性和可操作性。《招投标法实施条例》在保障投标人公平竞争时可考虑三个方面：一是增加有关投标人失信惩戒的条款。对不具备条件或采取挂靠、出借证书、制造假证书等欺诈行为的投标人应采取清出制度，逐步完善资质和资格管理，特别应加强工程项目经理的动态管理;二是增加保护投标人合法权益的条款。当因招标人的原因给投标人造成经济损失或其他损害的，必须予以赔偿。三是惩罚手段需细化。《中华人民共和国招标投标法》中第五章第五十四条规定：“投标人以他人名义投标……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”怎样才叫做“构成犯罪”犯罪程度根据什么来认定各种犯罪程度的处罚尺度是怎样的第五十四条没有阐述清楚。如果不能有效地界定，也就不能给予恰当的处罚。

3、管好招标代理机构，严格准入和退出制度

目前，绝大部分工程项目都要通过招标代理完成承发包交易，招标代理已成为影响工程招投标质量的关键因素，对其行为的规范已成为防止违法违规招标的又一个重要环节。《招标投标法实施条例》在监管招标代理机构方面需要着重考虑：一是建立从业人员资质管理制度。要通过招标代理从业人员持证上岗，加强对招标代理机构专职人员的管理，强化行政审批事后监督，规范招标代理机构及其专职人员的行为;二是建立准入与清出机制。要对招标代理机构进行总量控制，把好优胜劣汰关。市场准入标准要提高，同时加大市场行为检查监督，杜绝出卖招标代理资格和挂靠行为，确实实行清出制，对违法违规机构、人员实行限制、淘汰及至清出市场的惩罚制度。该清出的清出，该扶持的扶持。

4、加强对评标专家的监管，严格评标专家责任

评标专家在工程招投标中承担着裁判的角色，是确保招投标公正的关键因素，无论哪一方市场主体，想达到操纵招标的目的，都必须有评标专家参与才能实现。因此，在《招标投标法实施条例》中，可以考虑增加两个条款严格规范评标专家的行为：一是增加评标专家的准入和清出条款。让真正熟悉招标法规、经验丰富、清正廉洁、责任心强的评标专家进入专家库。把评标不公正、责任心不强的评标专家清出专家库。二是增加评标专家责任跟踪追究条款。由于大多数评标专家都不是专职从事评标的，评标结束后评标委员会就解散了，评标责任很难追究，因此必须建立严格的评标专家工作质量跟踪考核制度和责任追究制度，以尽量减少评标委员会滥用自由裁量权的可能性。

5、加大对招投标各方主体违规行为的处罚力度

虽然《招标投标法》中对大多数招投标违法行为都规定了“中标无效”的处罚，但由于可操作性不强，加上地方保护等原因，目前对招投标违法行为的处罚相对很轻，多数只是罚款了事。因此，在《招标投标法实施条例》中，可以考虑加大对招投标各方主体违规行为的处罚力度。处罚措施不能过于原则，必须加以细化。如《招标投标法》的第五章的法律责任中规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。但一直尚未有相应的司法解释，在刑法上也没有相关的规定。刑法在根本上说是其他一切法律的制裁力量，因此为了及时准确地实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确违反招标投标法行为的罪与非罪的标准。

6、加大对有形建筑市场的立法力度

有形建筑市场为严格规范招投标提供了条件，同时也为地方保护和干预招标提供了条件。规范有形建筑市场的服务行为，是防止违法违规招标的一个重要环节。有形建筑市场是根据国办发21号文件，于2002年以后设立的。在2002年以前颁布实施的《建筑法》、《招投标法》两部法律中没有涉及到该相关内容，并且现在各地出台具体的有形建筑市场服务规范也缺乏统一的标准，对不进入有形建筑市场交易的工程查处缺乏手段和依据。随着新情况、新问题的产生，为了适应新形势的需要，加大有形建筑市场的立法力度势在必行。在《招标投标法实施条例》中，必须对有形建筑市场的性质、功能、管理等问题进行明确。