结合案例 再议“密封不合格”不宜“废标”

【废标】结合案例 再议“密封不合格”不宜“废标”

2009年8月16日z_huang1109 网友在中国国际招标网社区论坛上发了一个帖子“对本次开标/评标应如何认定 ”，较真的提出了问题：【投标人的投标文件未按招标文件要求密封，而被允许进入评标程序，并被确定为中标候选人。对本次招标/评标应如何处理是确定为本次评标无效，应重新评标还是确定本次招标无效，应重新招标如招标人/招标代理机构/评标委员会事先均对本次评标无异议，则对招标人/招标代理机构/评标委员会成员应作如何处理】

笔者写过《斗胆质疑关于投标文件受理的规定》的文章，批评有关政令规定招标人有权决定对于密封不符合要求的投标文件“拒绝接收”。

以下所谈，也是笔者个人意见，仅供参考。

z_huang1109 网友的问题来自一个案例【案例描述：

某国营工厂新建项目，立项批复投资1.5亿元，其中厂房面积35000平方米，预计投资5900万元，某乙级代理公司代理厂房施工招标。

7月14日开标时，投标人A发现并提出“投标人B的投标文件密封不符合招标文件的规定，招标人应当拒绝其投标”，由此发生分歧，现场监督部门人员检查后认定投标人B的投标文件密封不符合招标文件的要求，但为了不影响整个开标进程，通过协调，投标人A保留意见，现场照相取证后，对所有投标人的投标文件均予开标并送入评标室进行评审。评标专家均是在评标专家库中随机抽取，专业分部为：2名土建，3名钢结构和2名施工管理。经评审，投标人B为第一中标候选人。7月24日中标候选人上网公示，7月27日，投标人A在公示结束前向行政主管部门提出书面投诉，投诉的内容和格式均符合七部委11号令的规定，行政主管部门受理其投诉，由于事实清楚，证据充分，于7月31日作出决定：取消投标人B的中标候选人资格，直接确定第二中标候选人中标。

8月1日招标人收到投诉处理决定通知书，同日向投标人A发出中标通知书。招标人在于中标人进行合同洽谈过程中提出中标价4600万元还有一定利润，要求中标人再让利200万元，按4400万元签订合同，经双方反复洽谈，于9月1日签订施工合同，合同价4500万元。

问题：以上描述的工程施工招标过程中，有哪14处违反了法律法规的规定，为什么】

我们仅就密封问题分析探讨。

笔者总的印象的是：招标人的作为“合法”;但是“不合令”;合理但是被判“处理”。

首先，招标人的做法，不以为“密封”问题影响实质，而且顾全整个开标过程。这种做法，符合《招标投标法》第28条规定：

【第二十八条投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。】

也符合：

【第三十六条开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。】

招标人的做法是合法的，不违法的。

但是，招标人的做法，违反了：

《工程建设项目施工招标投标办法》第50条规定，投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：

逾期送达的或者未送达指定地点的;

未按招标文件要求密封的。

这里有个问题：假定我们认为招标人不赞成有关政令的说法，具体到此项目，他们可能认为投标人A和B等等都是有力的竞争者，认为B的投标文件密封问题属于“瑕疵”不影响实质内容，不愿意随随便便“废”掉哪一个，那么他们愿意按照《招标投标法》的规定，只要是在投标截止时间前递交的，就接受，就唱标，又有什么问题如果政令与法律发生冲突，人们应该听哪一个答案是明确的：法律的效力大于政令。

但是，问题来了：处理投诉的主管部门显然依据是具体化的政令。所以，无疑判处中标者B无效，必须让位于排名第二的候选人A。

我们可以设想，该评标委员会是根据实际情况评标的。人们可以推断：投标人B的报价一定比A低。我们猜测一下，也许是4300万或者4400万;所以，招标人希望新的中标人A按照B的报价水准来调整，也不是一点道理都没有的。

当主管部门接受投诉，判处B的投标无效，而由A来递补的时候，招标人无疑是要花费更多的资金的。

所以，招标人与A再次谈判，要求降低200万元的时候，犯下了更大的错误。

而对于投标人A来说，由于他比B的报价高，也很难说他们没有一点私心，全都是维护0法律法规的。

笔者想不明白：密封的本质是为了保护投标人，保护其投标价格等关键内容在开标前不泄露;怎么成了对投标人和招标人的惩罚措施了

为了一个并非关键的密封问题，招标人就得付出200万元的代价，值得吗!