招标项目合同成立时间的确认

【招投标】招标项目合同成立时间的确认

牐牼驼斜晗钅亢贤的成立，一般认为：依据《合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立” 。也有少数观点认为，应以中标通知书的发出作为合同成立的标志，中标通知书发出后，招标人拒绝签约或改变中标结果的，应承担违约责任包括赔偿中标人可期待利益损失 。笔者则认为：这两种观点，都没有充分考虑到通过招标投标程序签订合同的缔约过程特殊性，前者将其与常规的一对一商务谈判的缔约过程完全混同，后者虽有进步，但还是忽略了评标委员会的作用和评标结果对定标的实质性意义。对招标项目来说，一经评标确定中标人或中标候选人并予公布，即便招标人还没有发出中标通知书，也应认定招标项目合同已经成立。

牐1、确定中标人时合同成立，符合承诺生效时合同成立的基本法理

牐牶贤缔结过程，就是当事人之间要约、承诺的过程。承诺生效时合同成立，是世界各国合同法关于合同成立的普遍规定。鉴于招标过程中，招标是要约，投标是新要约，中标是承诺，因此，确定中标人时合同成立，完全符合合同成立的基本法理，符合《合同法》第二十五条规定。同时，观察招标、投标、中标这三个阶段，可以发现：唯有中标建立在招标当事人之外的第三方评标委员会进行的评标基础上，任何人包括招标人、投标人乃至行政监管部门，都不能干预评标委员会的评标活动。但依据法律及招标文件，评标委员会这一有独立意志的第三方又是由招标人组建的，两者之间具有委托关系的成分。基于委托关系，评标委员会的评标结果应当完全代表招标人的意志和为招标人接受，表明了谁才是招标人认可的最优投标人中标人，可以视为招标人对中标人投标的接受。故此，《招标投标法》以及《评标委员会和评标方法暂行规定》等均明确规定，当评标委员会依据招标文件里载明的评标方法和标准确定中标人或者推荐中标候选人后，招标人必须接受和发出中标通知书，没有拒绝或改动的权利。发出中标通知书是招标人对评标结果履行的义务，不是招标人的权利，故意拖延或者拒绝发出中标通知书，应当被视为恶意阻扰评标结果的执行以达到拒绝签约的目的，比照《合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”之规定，应当认为合同已经成立，其行为构成违约。

牐2、以签字盖章作为合同成立标志，没有充分认识通过招标程序缔约的特殊性

牐牫9娴纳涛裉概兄校谈判方式表现为当事人之间一对一不公开的多次磋商，不形成书面合同和签字盖章，就无法确认当事人已达成合意及其约定内容，无法证明自要约发出到承诺生效这一缔约过程的完全具备，故此，《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，其目的是通过书面合同上签字盖章这一特定形式以证明承诺生效，而不是承诺生效后仍要人为地后延至签字盖章方才确认合同成立，签字盖章没有改变《合同法》第二十五条规定的“承诺生效时合同成立”之原则。而通过招标投标程序签订合同，则明显地区别于常规商务谈判的缔约过程，表现为：一个招标人发出招标文件多个投标人投标响应评标委员会通过评标确定中标人或中标候选人招标人必须接受的要约和承诺过程。这一过程中，评标由当事人之外的第三方负责，行政监管部门全程监督，一经中标，项目合同应当具备的内容就完全形成，无需等到招标人和中标人在合同协议书上签字盖章，就有证据证明投标已被接受、承诺已经生效。故此，没有必要视承诺生效于不顾、一定要后延至在合同协议书上签字盖章才认定招标项目合同成立，人为地不遵循“承诺生效时合同成立”这一合同成立的基本法理。以在合同协议书上签字盖章作为合同成立标志的观点，显然没有认识通过招标程序缔约过程与常规的一对一商务谈判缔约过程之间的显著区别，简单教条，而不是守法合理。

牐3、以签字盖章作为合同成立的标志，是对《合同法》第三十二条的片面理解

牐犑率瞪希确定中标人后，招标人和中标人之间的所谓签订合同，仅仅只是在“合同协议书”上签字盖章，而该“合同协议书”不过是招标文件里所附的一页纸内容的标准格式文本，该“合同协议书”里规定的诸如工期、质量、价款等实质性条款源自中标人的投标函、并非签字盖章时的新约定;而且，该“合同协议书”也不是一份独立、完整的招标项目合同，从“合同协议书”的约定条款上即可发现“组成本合同的文件包括：1、本合同协议书 ;2、中标通知书;3、投标书及其附件;4、本合同专用条款;5、本合同通用条款;6、标准、规范及有关技术文件;7、图纸;8、工程量清单;9、工程报价单或预算书;双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分” 。这些组成合同的文件中，合同专用条款及合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸，是招标文件的组成部分，招标时就已具备;投标书及其附件、工程量清单、工程报价单或预算书，是投标文件的组成部分，且投标人在投标函中明确表示：“我方同意所提交的投标文件在招标文件的投标须知中第15条规定的投标有效期内有效，在此期间内如果中标，我方将受此约束。除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将成为约束双方的合同文件的组成部分” 。足以说明，确定中标人后，组成招标项目合同的主要文件都已经以书面形式存在且被双方当事人确认，是否在“合同协议书”上签字盖章并不影响双方的意思表示，故此，确定中标人时合同成立，与《合同法》第三十二条规定的合同书形式不存在根本性矛盾。

牐4、以签字盖章作为合同成立标志，有悖于合同形式不要式的国际趋势

牐牳据《招标投标法》第四十六条规定，中标人确定后，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此可见，确定中标人后，所谓需签订的书面合同并不是一个新合同，该书面合同的签订只是个形式，一个对“确定中标人”这一招标结果予以履行的纯粹的形式，这个形式对招标项目合同该不该签订、如何签订以及签订哪些内容等等，不产生任何作用。故此，不应该以一个特定的签约形式妨碍合同的成立和履行。事实上，在我国进行的“国际发展银行贷款项下工程招标”就采纳了“中标通知将标志着合同的形成” ，而不是后延至在合同上签字盖章时，合同方告成立。通过《联合国国际货物销售合同公约》第十一条“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”之规定，也反映了立法不对合同形式作出要求也即合同形式的不要式是国际趋势，因为任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人 。故此，舍弃“承诺生效时合同成立”这一包括我国在内的世界各国合同法的普遍规定，把在合同协议书上签字盖章的一介形式作为招标项目合同成立的标志，显系倒退。