招标过程中各阶段性质分析

【招投标】招标过程中各阶段性质分析

牐犚桓鐾暾的招标投标过程，包括招标、投标、开标、评标和中标五个环节。就该过程中各阶段性质，一般认为：招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺 。笔者则认为：招标是要约，投标是新要约，中标是承诺。

牐1、招标是要约

牐牴赜谡斜辏学界视其为要约邀请的理由是《合同法》第十五条明确规定了“招标公告为要约邀请”，而要约邀请一般被认为是没有法律约束力的 。笔者认为：这一观点系将招标与招标公告混为一谈,没有注意到招标不仅包括了在特定媒体上发布招标公告，还包括了招标文件的制定和发售过程。而较之招标公告，招标文件的发售对象是特定的投标人;招标文件的内容丰富全面，如《招标投标法》第十九条指出的“招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”，且其中的“合同条款”包括了通用条款、专用条款，具体翔实，已构成投标人响应所需的全部合同基础;特别需要强调的是，招标文件已经载明评标方法和标准，明确规定“本招标工程的施工合同将授予按本须知第33.3款所确定的中标人” ，该规定对招标人具有约束力，包括：招标编制有标底时，投标报价最接近标底的将被确定为中标人;采用无标底的最低价中标的，投标报价最低的就是中标人，招标人必须兑现自我约束，与该中标人签订合同。有学者甚至认为，如果招标人在招标公告中明确表示报价最优的投标人为中标者，或者明确表示将与报价最优的投标人订立合同的，则招标公告依法也构成要约 。我国《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定;表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，对照这一要约的法律定义，招标人的招标行为，不仅内容具体确定，也表明了自我约束，故此应当被视为要约，而不是简单的无法律约束力的要约邀请。

牐2、投标是新要约

牐牬有问缴峡矗投标具有《合同法》第十四条规定的要约的所有条件，如目的是为了和特定的招标人缔结合同，内容包括足以使合同成立的主要条件，并且投标人明示一旦中标将受投标书的约束。但是，投标并不是针对招标公告这一要约邀请做出，而是针对招标文件、针对招标人期待建立合同关系这一要约做出的回应，恰如《招标投标法》第二十七条规定，系按照招标文件的要求编制投标文件、对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，因此投标在形式上表现为对招标文件的承诺。同时，鉴于招标投标表现为多个投标人之间的竞争，导致投标文件必须响应招标文件以不致成为废标的同时，在涉及诸如价款、工期、质量方面的投标报价应当尽量优于招标文件的要求和条件，使之具有中标的竞争性，譬如：招标文件要求工期不低于二十二个月，投标函承诺二十个月;招标文件对工程质量要求合格，投标函承诺优良;在报价方面也尽可能接近标底，或者是采纳最低价中标时尽量报出低价。因为这些变化，致使投标不能被认定为是对招标这一要约的承诺，而是构成了《合同法》第三十条规定情形的新要约。当然，这一新要约作为对招标人要约的“还价”，“还价”结果反而更加有利于招标人，与一般概念的“要约新要约再要约承诺”这一合同缔结过程中的“新要约”存在明显区别，因此只能被认为是鉴于众多投标人一次性投标报价的特殊环境下，投标人为获取中标、相互竞争所形成的特殊的“新要约”。 这正是招标人招标的目的节省成本，也是《招标投标法》促进竞争的作用体现。

牐3、中标是承诺

牐犞斜，就是通过评标选定最优的投标人并授予其合同的签订权，从投标人角度看，就是投标成功，有关招标项目合同缔约前活动至此终结。将中标的性质确定为承诺，无疑正确无误。但问题在于：什么才代表中标，代表承诺生效就此，一般认为，招标人的中标通知书是对投标人要约的承诺 ，发出中标通知书才代表中标，代表着承诺生效。笔者则持不同意见，因为中标首先建立在评标基础上，涉及中标人的产生，或者是根据招标人授权由评标委员会直接确定，或者是根据评标委员会的评标报告和推荐的中标候选人名单由招标人确定其中排名第一的为中标人，招标人不得跳过评标确定的中标候选人排序自行任意挑选，更不得在中标候选人名单外确定中标人，对中标人的确定无实质决定权，又何谈发出中标通知书的决定性意义就招标的流程来看，招标程序启动之始，招标文件里就已经载明评标方法和标准，预先告知投标人什么样的投标最有可能被接受，而经开标、评标并在招标投标行政监督部门在场情况下宣布的评标结果，已经确定谁的投标能够能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，可以被确定为中标人。笔者认为：我国《合同法》第二十一条规定了“承诺是受要约人同意要约的意思表示”，第二十二条还规定了“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，因此，由招标人负责组建的评标委员会依据招标文件里规定的评标方法和标准作出的确定中标人或者排名第一的中标候选人这一评标结果，就是招标人作为受要约人对投标人投标这一新要约予以同意的意思表示，就是承诺并随其公布而立即生效。正如签订合同是招标人与中标人依据中标结果必须履行的义务一样，中标通知书的发出也只是招标人依据招标文件的规定程序对已经产生的中标结果予以履行的书面确认形式，而不是因为发出中标通知书才产生中标结果，如果将其视为中标人确定的依据，等于赋予了招标人可以不执行评标结果的权利，无疑将极大地有害于招标制度的公开、公平和公正及其强制力。