中标人如何加强合同自身管理

【中标人】中标人如何加强合同自身管理

一、施工合同管理中的风险识别及分类

工程承包风险，是指工程实施结果相对于预期的结果的变动程度，即中标人预期收益的变动程度。风险识别是指找出影响项目质量、进度、投资等目标顺利实现的主要风险，是项目风险管理的第一步，也是最重要的一步。建筑工程承包合同的风险主要分为两大类。一是合同本身所带来的风险。建筑市场“僧多粥少”的局面短时难以改变，业主常常用苛刻的合同条款把风险转移给中标人。二是合同条款中存有“陷阱”。执行合同时，业主可以据此提出反索赔。两类风险常见形式如下：

1、采用固定价格合同带来的风险

我们知道，合同价款有三种确定方式，双方可在合同的专用条款中约定采用其中一种。采用固定价格合同是指双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式，建筑施工企业所承担的风险最大，因为这种合同形式工程中双方结算方式较为简单，比较省事。合同的执行中，中标人的索赔机会较少。而中标人要承担很大的风险。一是价格风险。二是工作量风险。目前采用更多的是可调价格合同。

2、工程款支付条款中的风险

工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、进度款、竣工款和质量保修金。许多工程合同对这部分条款不甚明确，有的干脆没有预付款，或者主体完工再行拨付，给中标人造成经济纠纷和经济损失埋下隐患。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的老大难问题，据对当地了解，河北建设集团外欠款达到五个亿，保定建业集团达到两个亿，影响了招投标质量和效果，而且引出发包人—施工方—农民工的欠薪链，在2004年春节前后成为社会关注热点，可以说既是经济问题，更是社会问题。国务院已决定用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题，各地也针对这一问题作了很多尝试和努力，使这一问题解决指日可待。

3、标准不明确所带来的风险

建筑产品由于具有单件性、施工生产和技术复杂性，决定了工程合同的复杂性。合同中涉及许多标准和规范问题，有国家标准和规范、行业标准和规范、工程所在地地方行业和标准，还有在专用条款中约定的施工技术要求。如果在专用条款中对于“约定标准”没有做出明确具体的解释或缺乏可操作性，很容易造成返工损失。

4、合同文件前后不一致所带来的风险

关于工程洽商、变更等方面的书面协议和文件在合同文件中具有最高效力，且签署在后的协议和文件效力高于签署在先的，而且根据最高人民法院下发的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》中第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。这就从法律意义上明确了小合同的无效性，明确了经过备案的合同的合法地位。如果工程管理人员在整个合同执行过程中，签署文件时出现了与早期文件不一致而且不利于自己这一方的内容，且未及时进行备案，就会带来额外的损失。

5、工程变更风险

由于工程项目的复杂性，合同执行过程中经常涉及工程变更问题。如果中标人在施工中提出了关于设计更改、材料设备换用的合理化建议，经业主工程师同意，可以变更。但如未经工程师同意，擅自变更，即使是合理的，中标人也要对此赔偿损失，并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽容易导致业主的反索赔。

二、施工合同中的风险管理和防范

加强工程风险管理，学会处理工程风险。工程风险管理是一门相当新的学科，它系统地将处理业务上风险的途径程序化，分为预测、分析、评价和处理。处理工程风险有三种方法：控制风险、转移风险和保留风险。控制风险的措施是：熟悉施工阶段的法律法规、研究招标文件、签订完善的施工合同、掌握市场价格动态、加强合同履行管理等。转移风险的措施是：推行索赔制度、向第三方转移风险。在施工合同中进行风险管理的目的是研究如何降低风险程度或规避风险，减少风险损失。

1、做好调研工作，完善专用条款

建筑施工企业在投标之前就应该对工程项目所存在的风险因素进行调研和分类。在合同谈判时，用专用条款来明确风险范围。范围越明确越详尽，施工企业在合同执行过程中所承担的意外风险就越小。例如，保定市某一工程，开发商要求将合同价定死，施工单位在进行市场分析调查后，认为存在材料价格上涨的风险因素，要求在专用条款中明确“由于政府指令造成的材料涨价由开发商进行补偿”。事实证明，由于施工单位事前的调研工作，使其避免了增加成本的损失。

2、避免合同中的矛盾或双重性解释

由于工程合同条款多，其中的矛盾和双重性解释常常是难免的。尤其是在国际工程中，由于不同语言的翻译和不同国家的工程惯例，常常会对同一条款产生不同的理解。按照一般原则，中标人对合同的理解负责。即由于自己理解错误造成报价、施工方案错误，由中标人负责。因此中标人应对合同中意义不清、标准不明确或前后矛盾之处向业主提出征询意见。

3、在合同中约定工程担保，避免欠款风险

从长远角度，工程担保是适应市场经济体制，从根本上解决拖欠工程款的方法和措施，也是适应入世要求，充分与国际接轨的有效途径。由于建设工程具有投资大、建设周期长、技术要求复杂、涉及面广等特点，因而建筑业成为一种高风险的行业。工程风险管理的重要途径之一，就是工程担保。推行和实施工程担保手段能起到以下作用：

3.1、降低和转移风险，充分与国际惯例接轨。工程担保能够提高国内建筑企业在国际上的竞争力以及风险意识与质量意识。

3.2、能够规范建筑市场行为，提高行业素质，带动索赔机制的作用，强化各方的风险意识，使各方对自己的市场行为造成的后果所负的责任更加清晰化、价值化、数量化。从而改变目前工程管理中存在的责任不清、互相扯皮状况。

3.3、能够有效转换政府职能。引进工程保证担保制度，使政府从微观监督中解脱出来，有助于转换政府职能，实现政府的有效宏观调控。

实施工程担保制度，最关键的就是担保的对等性和双向性。在书面合同中设立担保条款，明确担保期限、范围、责任，施工企业向业主提供履约担保的同时，业主也应该向施工企业提供工程款支付担保。目前当务之急是培育和完善工程保证担保主体，使之得以健康、有序发展。

4、倡导实施工程款预付制度。

工程预付款是指在工程开工前，发包方按当年预计完成工程量造价总额的一定比例预先支付承包方的工程材料款。其主要用于购买工程所需的材料和设备。为保障工程项目顺利开工建设，对建设工程应倡导实施工程款预付制度。工程预付款具体额度，由双方在施工合同中约定。以保定为例，在尊重双方约定的基础上，发包人按照合同约定支付建筑工程的预付款，并且约定预付时间应不迟于约定开工时间前7天，否则将承担违约责任。开发商和建设单位拨付了工程款，拖欠民工工资问题就迎刃而解。

5、树立诚信观念，提高中标人自身维权意识;

施工合同的签订和履行应遵守法律法规，合同双方应在自愿、公平和法律地位平等、等价有偿的原则基础上全面履行合同，中标人对带有歧视性、显示公平的不合理条款应及时进行指正，以维护自身的合法权益，降低工程风险。更为重要的是建立行业信用和行业自律机制，创造良好社会氛围，让拖欠工程款行为成为过街老鼠，人人喊打，使全社会、全行业形成重信用者兴，违合同者亡的优胜劣汰机制。

6、充分利用法律手段，做好合同管理和风险防范;

法律手段具有权威性、规范性、强制性、相对稳定性等特点。法律一方面维护市场主体的合法权益，另一方面打击和查处拖欠工程款的违法行为。很多施工企业也曾想通过法律手段来解决拖欠款，但下不了决心。工程拖欠款不仅仅是某一个企业欠债的问题，对此企业领导人还是有所顾忌：如果说凡欠债企业都去起诉，今后“上帝”全都得罪光了，还有哪个甲方愿意把工程给我们干呢由于企业领导的顾忌，发包人拖欠施工企业的生产资金便成为家常便饭。按照国家新颁布的法律规定，解决拖欠款的最有效办法是运用法律武器。《中华人民共和国合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，这对采用司法途径解决拖欠工程款问题提供了有力的司法支持。