招标投标法律体系中存在的问题

【招标代理机构】招标投标法律体系中存在的问题

关于《招标投标法》的性质和地位的定位问题。对于《招标投标法》的性质和地位，理论和实务界有不同的看法。一说认为，西方市场经济国家公共采购的招标投标，传统上属于财政预算法的范畴，因此宜将该法列入财政预算法的框架内，建议将《招标投标法》并入到《政府采购法》当中，这种观点可以称之为“财政法观点”。一说认为是将公共招标投标放在维护自由竞争和公平竞争秩序的框架下进行观察，强调在招标投标程序中应贯彻尽可能充分竞争的原则，因此招标投标法是竞争法的一个组成部分，这种观点可以称之为“竞争法观点”。这种意见认为，作为竞争法的组成部分，《招标投标法》应对违法行为规定行之有效的监督检查机制，受违法行为损害的当事人，可以诉请加害人赔偿损害。除了这两种说法外，还有人建议在补贴法甚至法院组织法中规范公共采购的招标投标。

正是由于对《招标投标法》的性质和地位的不够清晰，才产生了在招标投标法律的立法过程中包括法律术语、部门法相互关系上的种种复杂性，并影响了法律适用的效率。

关于《招标投标法》与《政府采购法》的规定异同问题

《招标投标法》的定位不清，最直接体现在与《政府采购法》的关系上面。这两部法律实施颁布的时间相隔很短，在立法过程中的很多步骤都是同步进行的，但是仍然存在很多规定的不同，本文仅简单列举部分如下：

1.调整范围的不同

《招标投标法》要调整所有的招标采购活动，包括强制招标与自愿招标，《政府采购法》则要规范所有的政府采购活动，包括通过直接采购、招标以及参与拍卖等方式所进行的政府采购。

2.法律术语的不同

我国《招标投标法》没有规定废标的法定情形，而《政府采购法》第36条通过例举立法的形式罗列了四种法定废标情形。我国《政府采购法》没有招标、投标、开标、评标等公开招标或邀请招标的法定程序，却规定了废标的法定情形，这些规定影响了法律条款之间应有的呼应和国家大法之间的有机联系，在实践应用过程中发生了很多歧义。

3.自然人投标资格的不同

根据《招标投标法》第25条规定投标人应当是法人或者其他组织;除非科研项目，其投标人不包括自然人。而根据《政府采购法》第21条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程和服务的法人、其他组织或者自然人。”显然，在政府采购活动中，自然人投标行为有效。

4.投标人数量底线的不同

《政府采购法》第36条规定符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标，用以保证政府采购的公正性。而《招标投标法》第28条和第42条规定：只要投标人不少于三个，就可以确定中标人;并没有对投标人做出任何限制性规定。

5.非公开招标的审批机关发生法律冲突

《政府采购法》第27条规定：采购人采购货物或者服务因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。然而，《招标投标法》第11条规定：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

招标投标活动行政监督的不同

《政府采购法》规定各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。《招标投标法》规定，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，而行政监督及有关部门的具体职权划分，则由国务院办公厅有关文件来规范。政府采购法实施5个月后，《工程建设项目施工招标投标办法》中又明确了各级发改委、建设、铁道、交通、信息产业、水利、民航等部门依照国务院和地方各级人民政府关于工程建设项目行政监督的职责分工，对工程建设项目招标投标活动实施监督，依法查处工程建设项目招标投标活动中的违法行为。关于工程建设项目尤其是使用政府采购资金的工程建设项目的行政监督冲突问题同步浮出水面，这一点从近几年来发生的一些政府采购或招标投标活动中可以得到印证。