广告侵权案件中的相关问题探析

要准确地划定媒体在广告侵权中的责任，首先应该分析广告行为，这也是公平合理地确定媒体在广告发布中义务的基础。广告行为包括广告制作、广告发布等几个独立的阶段，而各个独立的阶段之中的相应法律关系主体... 要准确地划定媒体在广告侵权中的责任，首先应该分析广告行为，这也是公平合理地确定媒体在广告发布中义务的基础。广告行为包括广告制作、广告发布等几个独立的阶段，而各个独立的阶段之中的相应法律关系主体所应承担的责任和义务也就会有不同。 (一)分析问题的前提：重新认识广告行为 1.从民事行为的角度考察广告行为。要探究媒体在发布侵权广告中的民事责任，有必要考察现实中广告行为的实际状态，并从侵权法的角度评价其性质。一个完整的广告行为包括广告制作和广告发布两个阶段。它通常会涉及广告主、广告制作者和广告发布者。在制作阶段，广告主可以自行制作广告，但多数情况下是委托广告经营者制作广告。在发布阶段，通常都是由广告代理人代理广告主与媒体签定合同发布广告。从民事行为的角度看，这两个阶段分别涉及两个独立的行为。 在广告制作阶段，广告主和广告制作者之间实际上是一种承揽合同关系，广告制作者按照广告主的要求完成广告的设计和制作，其中材料的提供有的是广告主负责，更多的是广告制作者负责。在这一阶段一旦涉及未经许可使用他人作品的情形就可能引发侵权纠纷。广告主作为定作人，对承揽人完成的工作成果，无论是否提供素材，均有保障不侵犯他人权利的实质性审查义务。如果素材由承揽人提供，对权利人，承揽人应承担赔偿责任;对广告主，承揽人应当在合同内承担合同责任。 在广告发布阶段，广告主和广告发布者之间也形成一种合同关系。这种合同关系表现出来的行为就是广告发布者在自己的信息平台(比如报刊等)上将广告公知于众。在这一行为中，广告发布者仅提供了一个发布广告的空间，它对广告的内容无从控制，尤其是对构成广告的素材来源无从控制。因此，广告发布者应尽怎样的审查义务，将直接决定最终的责任承担，通过对广告行为的各个阶段进行分解，有利于我们合理地确定媒体的审查义务。 2.从著作权法角度认识广告发布行为。从上面的分析可以发现，对他人作品的使用在广告制作阶段就已经完成。那么发布广告的行为对他人作品产生什么样的影响呢?或者说发布广告算不算对广告中的作品的使用呢?有观点认为，发布广告会对广告中的作品产生复制、发行甚至修改的效果，因此也是对广告中作品的使用。按此观点，媒体发布广告，就应当按照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权解释》)第20条的规定，即出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据《著作权法》第48条的规定，承担赔偿责任。对广告中所用的素材的合法性进行审查，把关不严就依《著作权法》承担赔偿责任。 笔者认为，广告的发布实际是一种信息传播，它的目的是把广告扩散开去。发布行为的基础是复制广告，其出发点和落脚点都是广告本身。因此，发布者的审查责任应当依据《广告法》。当然，广告扩散的结果是广告中使用他人作品的行为也被随之扩散，广告中的作品也就随之被复制和传播。但是，对广告中作品的复制和传播是附带性的，也就是说，发布广告的后果是把广告中的侵权行为也随之扩散。发布广告并未对作品产生新的使用，它只是扩散了广告制作阶段的使用行为。 (二)分析问题的重点：从两个角度审视媒体的审查义务 1.合理性角度。媒体发布广告不是对作品新的使用，而是帮助广告主扩散了广告影响，间接放大了广告主使用他人作品的效果。媒体发布广告是它的正常经营行为，对其给广告中被侵权的影响要依据民法关于侵权的一般理论来分析。使用他人作品不是媒体的意志，因此，需要考察媒体是否知道或者应当知道发布的广告中有涉嫌侵犯他人著作权的作品。如果从合理性角度界定媒体的审查义务，就会发现，报纸等媒体只是提供了一个广告空间，其发布广告的行为是广告发布者的经营行为。在侵权广告中使用他人作品的方式又比较特殊，往往是将他人的作品当成广告的背景或配图使用，这种使用方式更为隐蔽。如重庆市五中法院2008 2009年审理的涉及媒体作为被告的著作权侵权案件中，有113件原告是北京某图片公司，侵权事实大部分都是广告主(通常为建筑企业、房地产企业等一些单位)在报纸上发布广告，而广告的背景是原告享有著作权的图片，即原告所说的 未支付报酬擅自使用 。在这一系列案件中，原告享有著作权的图片都在《中国图片库》中，有成千数万张图片。在这种情况下，仅让提供广告空间的广告发布者来审查所发布广告的所有内容，是明显不公平的，也是不现实的。 2.合法性角度。从法律角度来看，如果承认媒体发布广告不同于其出版发行作品，那么媒体的审查义务就应当依据《广告法》的相关规定。我国《广告法》第27 条规定： 广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布 ，第28条规定： 广告经营者、广告发布者按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度 。据此，《广告法》为广告发布者建立了两项制度，一是接受广告发布业务的审查制度，二是发布广告的档案备查制度。审查制度是为预防不当广告得以发布设计的制度，档案备查制度则是一旦发布的广告出现问题据此查找责任人的制度。媒体审查的范围包括 查验有关证明文件 和 核实广告内容 。证明文件是指营业执照、经营许可证、质量检验机构对商品质量出具的质检文件等表明广告主和广告代理人经营资格以及产品或服务品质的资料。核实广告内容是指核实广告对产品或服务的介绍是否客观真实、有无夸大和虚假宣传的情况，目的在于防止消费者受到虚假广告的欺骗。对广告所用素材比如照片、图片的审查，不属于核实广告内容的范畴。也就是说，对于广告够成要素的图片、照片、美术作品等，不应当在广告发布者的审查义务范围之内。《广告法》对广告发布者赋予的审查义务，限于审查广告主和广告代理人的经营资格和广告内容的真实客观。但鉴于广告发布者的档案备查义务，一旦发生纠纷后，广告发布者不能提供广告主或者广告代理人的相关信息，则其应当承担责任。 (三)解决问题的关键：准确适用法律，公平划分责任 1.对相关司法解释的理解和适用。对媒体发布侵权广告的责任承担，人们习惯在《著作权法》的范畴内寻求直接的法条做依据，于是最高人民法院《著作权解释》第19条(出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第46条、第47条的相应规定承担法律责任)和第20条就被作为媒体承担责任的法律依据。但是，笔者认为，媒体发布广告并非出版行为，出版发行作品和发布广告是两种不同性质的行为，两者的审查内容是不同的。前者需对作品的来源、署名和授权以及内容做相应的审查，后者则要对广告主的经营资格、产品的质量证明和广告内容的客观真实进行审查。所以，以此作为依据，似有适用法律不当之虞。《著作权解释》第19条和第20条所谓的出版者，应该是指为作品的公开提供空间、平台者，比如报纸、期刊和图书。由于对其公开的作品有编辑和选择的责任，出版者对内容应当尽到合理的审查义务。发布广告不同于出版作品，审查的内容和标准应该不同，其依据就是《广告法》。因此，对构成广告素材的审查，应不同于对出版作品的审查。 2.正确适用归责原则。过错责任说为我国处理著作权侵权(包括共同侵权)案件的一种常用的归责方法。[1]通说认为侵犯著作权应当实行过错责任原则。但有学者认为，在目前的司法实践中，事实上实行的是无过错责任原则，即不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则，只要发生了侵权行为，不管行为人主观上有无过错，都要承担民事责任。在实行无过错责任原则下，对 合理注意义务 的审查就变得无关紧要，也免除了当事人对这一问题的诉争。[2]笔者同意张玉敏教授的观点，归责原则的讨论必须针对具体的侵权行为类型和责任形式。对于物权保护方法的各种责任形式(如停止侵权)，不考虑行为人的过错，应适用无过错原则。[3]著作权作为一种民事权利，在法律没有特别规定的情况下，判定侵权与否仍要根据一般侵权原则进行认定。事实上，司法实践中处理著作权侵权纠纷案件时也是采用的过错责任原则，过错推定也是过错责任原则的特殊表现形式。[4]对媒体有无根据《广告法》进行审查广告主和广告代理人的经营资格和广告内容的真实客观进行的认定，应该说就是一种对广告发布者有无过错的认定。如果媒体作为广告发布者按照《广告法》的规定履行了自己的审查义务，那么其就没有过错，如果没有履行审查义务，就推定其是有过错的。对过错的认定，正如王利明教授所言，考虑过错时也要考虑到行为人所从事的职业、特殊行业等个人特点，即对于从事某种专业性和技术性活动的行为，必须按照专业人员的通常应有的注意标准向行为人提出要求。[5]笔者认为，著作权侵权的归责原则应严格按照过错责任原则。 3.公平划分责任。就侵权的连带责任而言，我国《侵权行为法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第9条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，应当与行为人承担连带责任。由此可以看出，承担连带责任的前提是共同侵权。最高人民法院在2003年做出了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号，以下简称《人身损害赔偿司法解释》)，其中第3条试图对共同侵权的构成要件和责任进行官方界定。《人身损害赔偿司法解释》第3条是这样规定的： 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。 共同侵权行为是指两个或两个以上的侵权人，基于共同的故意或者过失，侵害他人的合法权益，应当承担连带责任的侵权行为。[6]所以，承担连带责任的前提是有共同侵权行为。 目前司法实务界对共同侵权行为通常采取的观点的是共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果有客观关联，各行为人间不必有意思的联络。在对共同侵权行为的认定上， 将应当是具有共同主观过错的数行为人所为的同一损害行为，或者虽无共同的主观过错，但数行为人的行为和侵害后果在同一事实中存在客观联系，或者仅是数行为人各自行为的侵害后果，在同一侵害事实中存在客观联系且不可分割的行为 视为共同侵权行为。[7]这一点从我们搜集到的法院的判决中就可以看出，不少法院的判决中都没有区分广告主、广告经营者和广告发布者的责任，凡是以广告主和广告发布者以共同被告的，法院最后都认定构成了共同侵权，并判令其承担连带赔偿责任。我国《侵权行为法》第12条规定： 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 对于停止侵权的民事责任，司法实践中各地法院的做法是一致的，主要分歧在于媒体是否承担赔偿责任及承担怎么样的赔偿责任上。笔者认为，在判定广告主、广告制作者和广告发布者的赔偿责任时，应当根据案件具体情况区分各自的责任，当媒体没有尽到审查责任时，应根据其实施的行为，根据其过错的大小，判定其承担相应的侵权赔偿责任，或判定其承担全部的赔偿责任或与广告主、广告设计者同等的赔偿责任，而不是一刀切地让媒体与广告主承担连带赔偿责任。