我国广告自律审查制度的立法完善

广告审查根据审查主体的不同分为政府的行政审查和广告行业的自律审查两种。前者是一种依赖行政权力实施的外部监管手段，而后者则是一种主要依赖企业的社会责任和商业道德而进行的自律措施。 广告审查根据审查主体的不同分为政府的行政审查和广告行业的自律审查两种。前者是一种依赖行政权力实施的外部监管手段，而后者则是一种主要依赖企业的社会责任和商业道德而进行的自律措施。无论何种形式的广告审查制度，其设计目的就是为了能够在源头上对广告内容的真实性进行把关，在广告发布前能做到防患于未然，以期实现事先预防虚假广告的目的。为此，各国的广告审查制度通常由政府的行政审查和广告行业的自律审查两大体系组成。如在美国就拥有一套非常发达和有效的广告行业自律体系，并在整个广告审查体系中发挥着举足轻重的作用。而同时美国的联邦贸易委员会、联邦通讯委员会、食品药品监管局等政府机构也负责广告的行政审查，承担着弥补广告自律审查的职能。 在我国也不例外。除了国家工商行政管理局承担着全国广告行政审查的职责外，还存在着由广告、广告发布者展开的自律审查。然而近几年来，我国虚假广告层出不穷，大有泛滥之势，因虚假广告导致的产品致损事件也屡见报端。对此，广大消费者对目前的广告审查制度多有埋怨，广告行政监管部门的公信力也大大减低。公信力的下降进一步导致社会公众对当前广告行政审查体制的指责和怀疑不断升级。面对这种信任危机，本文认为，我国除了完善广告的行政监管职能，更迫切地需要构建一套完善、有效的自律审查制度，使之与广告的行政审查相辅相承，共同监管和维护广告市场。 二、我国现行广告自律审查所处地位及扮演角色 从立法看，我国在广告审查机制基本沿袭了各国通常采用的二元审查制。但与发达国家一直以来坚持的 广告自律监管比行政监管更为有效 、 行业自律为主，行政审查为辅 的模式不同，我国实施的是以国家工商行政管理部门的行政审查制为主和广告经营者、发布者的自律审查制为辅的审查模式。对于大多数广告而言，其内容的审查由广告经营者和发布者自主完成，但除了我国《广告法》第34条规定的药品、医疗器械、农药、兽药等四类商品，以及2003年10月1日的《中华人民共和国中医药条例》和由国家食品药品监督管理局颁的《保健食品广告审查暂行规定》所规定的中医医药和保健食品外。根据这些法律法规之规定，上述特殊广告须经有关行政主管部门事先审批后方可发布。政府主要通过对广告经营主体资质的事先许可和事后监管、特殊商品的广告内容的预审和违法广告行为的行政处罚等监管措施，负责广告内容的事中监测和事后监管。 应该说，在这个二元审查体制中，无论是立法重心，还是执法实践，或是社会公众，关注的重心均是广告的行政审查职能。从此角度审视，我国的广告审查实际上遵循的是一元审查体制。而形成如此现状的深层原因与我国是一个重视集权、崇尚行政权力，且缺乏分权与制衡的思想源泉和制度基础，私权或不特定多数人的权利往往不为行政执法者所重视直接相关。 与强大的广告行政审查制度相比，我国广告业的自律审查机制却一直以来都没能形成一个完善的、多层次的自觉自律的体系。以各国实践看，广告的自律体系往往会包括个体性企业自律体系、会员性协会自律体系和专职性机构自律体系。而在我国既不存在专职性的自律机构，会员性协会自律的功能也很不健全和完善，广告自律功能的实现主要是由广告经营者和广告发布者承担。如早在1987年发布的《广告管理条例》中就规定了 广告经营者承办或者代理广告业务，应当查验证明，审查广告内容。对违反本条例规定的广告，不得刊播、设置、张贴。 随后在《广告法》第27条同样规定了 广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布 。相似规定在我国《反不正当竞争法》第9条也有所规定。为了督促广告经营者自觉履行自律审查义务，相关法律也规定了严格的行政责任和民事连带责任以及其他具有威慑力的规制措施。比如，那些未尽自律审查义务的广告经营者不仅可能面临政府的责罚，而且有可能被消费者或经营者指控要求承担责任。责罚体系中既有经济罚、又有名誉罚乃至资格罚，而相应的救济体系中既有针对个体受害者的救济体系，也有为众多不特定受者的救济形式(如责令公开更正)。 由上可知，我国广告自律审查体系的构建确实已初具模型。但是，这套广告自律审查制度却因为审查主体层次单一、审查范围狭窄、审查标准较低、审查结果的弱威慑性等原因造成功能严重不足且易流于形式。尽管公共机构的行政审查具有效率优势和权力优势，但公共机构的人力、物力总是有限的。执法资源有限、执法动机不明确、信息失灵、政府失灵是世界各国公共执法机关共同面临的难题，这一难题对于我国广告行政监管机构来说也不例外。相比之下，以专职性广告自律机构、协会性自律机构为主，广告经营者的自律审查为辅的广告自律审查体系却具有天然的自发性优势和比较优势。其不仅可以弥补政府人力、财力方面的不足，还可以减少政府的广告监管及私人诉讼的成本、大大降低消费者的诉讼机率，节省社会资源。尤其是当面临行政监管失灵、行政监管体制不协调以及行政审查制度功能日益退化的状态时，良好的广告自律审查制度就显得尤为重要。