论比较广告与商标侵权

比较广告作为商业广告的一种重要运作形式，可以给广大广告主带来良好的市场效果，因此在世界各国广告业中被大量运用。据统计，美国的广告中有1/4是比较广告，并呈继续上升之势。随着国内市场竞争日趋激烈，比较广告也为许多广告主所采用，然而比较广告引起的纠纷也不断增多。其中，比较广告导致的不正当竞争、商标侵权现象尤为常见，这些问题也逐渐引起人们的重视。

一、比较广告的界定与分类

关于比较广告的定义，目前还没有形成一个比较一致的认识。归纳起来，主要有以下几种：

第一，美国联邦贸易委员会《关于比较广告的政策声明》对比较广告作出了以下界定：“在政策宣言中，比较广告的定义是：对可选的品牌客观上可衡量的特性或者价格进行对比，并根据其指名道姓、描述或者其他区别性信息可以识别出其他品牌的广告。”

第二，加拿大将比较广告定义为：在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域内的其他产品相比较。

第三，我国国家工商局1993年发布的《广告审查标准》中专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定，但未对比较广告的含义作出明确的说明。

第四，《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》第2条中规定：比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。

以上是一些具有代表性的比较广告的定义，因此，我们可以从理论上把比较广告定义为：比较广告是广告主以直接或者含蓄的方式将自己与竞争对手、将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务加以对比的广告。这里所包含的竞争关系应作广义的理解，不仅指具有直接竞争关系，还包括可替代性的潜在的竞争关系。就商标法而言，商标侵权是不会受是否存在“竞争关系”限制的。至于是否必须指明被比较对象具体名称，各国的规定有所不同，中国台湾《电视广告制作准则》第7条规定：“比较广告必须明白指出比较商品的名称及品牌，”，欧盟则允许“含蓄”提及。

依据广告对竞争者所持的态度，比较广告可以分为：

1.倚靠性比较广告，也叫攀附性比较广告。这类比较广告对竞争者的产品持肯定的、赞扬的态度，并使之与自己的产品相联系，期望借助竞争者良好品牌声誉来促进自己产品的销售。比如像“A牌的产品与B牌子的产品一样好”、“林河酒，XO的享受”等属此类广告。倚靠性比较广告一般对被指称的商标不具有贬损的效果，它主要是利用知名商标来提高自己的知名度。

2.批评性比较广告，也叫贬损性比较广告。这类比较广告对竞争者的产品持负面的、批评的态度。它多通过对竞争对手或其产品的贬低性对比来达到扬己抑彼的效果，宣传自己的产品。这样的例子如：“X比Y便宜20%”、“X牌子的汽车耗油量比Y牌子的汽车少10%”等等。这包含两种情况，一是缺乏真实有效证据的、虚假的贬损性比较广告，二是客观而又真实的比较，有充分的证据可以表明对方的商品确实存在瑕疵，而自己的商品在这一点上有确实比它完善。

二、各国立法关于比较广告中使用他人注册商标的态度

在我国，出现竞争者注册商标的比较广告，不仅违反了《广告审查标准》对直接比较广告的禁止性规定，还可能构成商标侵权。是否允许在比较广告中使用他人注册商标，我国法律并未有直接规定，但根据《商标法》，商标注册人享有注册商标的专用权，而《商标法实施细则》第29条第2款明确将“将商标用于广告宣传”肯定为商标使用行为。由此可以推断，我国商标法禁止在广告中使用他人注册商标。但此规定出发点是防止非商标权利人利用在广告中使用他人商标而引起混淆，并非针对比较广告的。

综观世界其他国家立法，相关的规定不尽相同，但原则上允许在比较广告中使用他人注册商标似是趋势。如：欧盟1997年《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》中规定“在广告发布者与竞争者之间或者广告发布者的商标、商号、其他区别性标志、商品或者服务与竞争者的此类事项之间，不产生混淆”，从中可以推断，该指令并不禁止在不产生混淆的情况下于比较广告中使用他人注册商标。

韩国《商标法》规定，在比较广告中使用竞争对手的商标一般不构成商标侵权，但广告虚假的表示“广告主的产品优于商标所有人的产品，或者有可能是消费者对进行比较的两者的产品产生混淆”的除外。

在美国，只要没有造成混淆和存在不实之辞，商标的所有者就没有权利干涉他使用比较广告。美国的“反淡化法”迄今尚未适用于真实的比较广告。众所周知的百事可乐与可口可乐的广告大战中就频繁的出现对方的商标。

TRIPs第17条规定，可以对商标权进行某些限制，也即商标的合理使用制度，真实的比较广告应归属于此范畴内。

因此，从各国的法律规定和国际协定中，我们可以得出：比较广告并不必然构成商标侵权。“原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标的所有人或者其他有关商品或服务产生联系，起行为就构成侵权。”认定比较广告是否侵犯商标权，只要判断其是否会产生混淆的效果。

所以笔者认为：应赞同在批评性的比较广告中使用竞争对手的商标，这种情况不同于传统商标理论上的商标侵权。因为批评性广告的广告主并非企图引起与竞争者商品的混同，而往往涉及到揭发竞争者的短处、不完善或有瑕疵的方面，希望能通过这种比较来突出自己的优势。这种广告只能让消费者对两种产品区分得更加清晰，所以它本身并不构成商标直接侵权，其对对方的提及不构成商标法上的“混淆”;而对于使用了竞争者商标的攀附性的比较广告，若不正当地利用了他人商标的声誉，则应予以禁止。因为在这种广告中，广告主往往不进行实质性的比较，却想方设法将自己产品与竞争对手相联系，如果这种联系可以产生“混淆”的效果，使得消费者产生误解，那么，这种比较广告就构成商标侵权。例如在一则广告中，“雇员曾经在某公司担任重要职务”的话语，很容易让人产生这个公司的产品很可能与某公司的产品相似的想法，或者，这两个公司之间的产品可能没有实质性的差异，因此，这种程度的攀附是很可能产生混淆的，可以构成商标的侵权。可以说广告主实施的意图是利用竞争对手良好的声誉搭便车，是对他人声誉不当利用的行为，应该予以禁止。

三、比较广告中侵犯商标权的认定

上文我们已经分析了，比较广告中对他人商标的涉及，并不必然构成商标侵权，只有会产生“混淆”的效果的那类比较广告才会侵犯商标权。对此，美国《兰哈姆法》第32条规定的判断商标侵权的标准是“造成混淆、误会、欺诈的可能性”;1978年第二巡回取上诉法院判决的根据是：“是不是会引导相当多的、一般谨慎程度的购买者对不同产品的来源发生误会或者混淆”。因此，最典型的商标侵权是“混淆”侵权，有称之为商标直接侵权，受保护商标被另一个企业原封不动的使用在相同或相似的产品或服务上，或者在相同的产品或服务上使用近似的商标。这里的“混淆”，主要是指对产品的来源发生误会，有可能把A厂家的商品误认为是B厂家的商品，而不是指因为A的错误阐述，而把B厂家的优秀产品误认为是质量低劣的产品。

当在比较广告中提及他人的注册商标时，这种提及行为若产生了“混淆”的效果，即构成商标侵权。在批评性的比较广告中，这种“混淆”的可能性极其微小，因为经营者的目的正是在于运用对比的手法，和他人的商标形成反差，划清界限;在攀附性比较广告中，当这种攀附的程度达到使得广告受众有可能对产品的来源发生误会时，即构成商标侵权。

值得强调的是，比较广告常常会与在先使用商标被丑化、淡化联系在一起。而这些被丑化、淡化的商标往往是些知名商标、世界驰名商标。

1.丑化通常是由于过火的滑稽模仿或者文字游戏造成的。丑化的最后结果是降低竞争对手商标在消费者心中的美誉度。在美国由于对比较广告的宽容态度，使得美国出现了一些明显丑化他人商标而没有被起诉的比较广告。例如：美国运通公司的“出门随身带”的标语被用在避孕套的销售上，百威公司著名广告词“哪里有生活，哪里就有百威”，被一家制造杀虫剂的公司改为“哪里有生活，哪里就有臭虫”，这些广告就被禁止。

2.淡化一般是指由于在后商标的存在而使在先使用商标在一定程度上丧失其专有性和显著性。商标淡化是一个比较难以把握的概念，美国国会关于商标淡化法立法历史过程的报告对此提供了较好的解释，指出商标淡化行为是，只要未经授权的使用足以降低社会公众对某一著名商标所代表的独特商品的认知，就构成商标淡化行为。例如：KODAK电梯使KODAK胶卷这一著名商标被淡化，使KODAK这一名称失去了独有性，使得商标和商品联系的紧密程度遭到削减。所以，各国往往给知名商标以特别保护和规制，使其专有使用权的范围更加广泛。对于商标淡化保护，美国和欧洲的态度基本上是一致的，即商标必须是在非类似商品或服务上著名才能进行淡化保护。所以只有驰名商标才受淡化保护。

因此，对侵犯一般普通商标的判断标准是是否有“混淆”的可能，而对提及知名商标的比较广告，必须给予特殊的规制，不仅要禁止其“混淆”侵权，还要防止其商标淡化侵权的发生。

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