论商标权的法律保护

论商标权的法律保护

我国驰名商标特殊的法律保护由来已久。我国从1984年加入《巴黎公约》以来就开始了驰名商标的法律保护，国家共商部门直接以《巴黎公约》的有关规定为依据保护一些外国的驰名商标，这一阶段的保护还主要是简单的以防止混淆为保护对象。随着改革开放的深度和广度的日益扩大，防止我过企业驰名商标在境外被恶意抢注，保护商标合法权益问题也提上了日程。1987年，北京市药材公司诉日本厂商恶意抢注“同仁堂” 一案中，国家商标局正式认定了我国第一个驰名商标“同仁堂”。在次后几年中，国家工商局在法制日报，中央电视台等舆论媒体的支持下于1991年9月公布了中国的十大驰名商标：茅台、凤凰、倾倒、北极星、五粮液、泸洲等。之后国家共商行政管理巨商标局又分两批认定了另外9枚和23枚国内的驰名商标，进一步扩大了我国驰名商标的保护范围。1993年我国修改了商标法，同年7月修订了商标法实施细则，从正式的法律上规定了对驰名商标的保护问题，但是只对违反诚实信用原则抢先注册驰名商标的行为加以制止，并未非恶意情况下的驰名商标抢注问题。1996年，这一年是我国驰名商标法律保护最为重要的一年，我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章《驰名商标认定和保护暂行规定》出台了，该规定界定了驰名商标的含义，并对驰名商标的保护首次扩大到了非类似产品和服务上。该规定体现了较为浓厚的“行政认定为主，个案认定为辅”的思想，在很长一段时间内对我国的驰名商标的保护发挥了积极的作用，但是，该暂行规定只是在结合中国国情的情况下出台的，其中的很多的规定，尤其是驰名商标的认定以及标准上与国际惯例是背道相驰的，在我国加如WTO之后这种弊端更是体现了出来。于是，2003年4月17日，国家工商局正式颁布了《驰名商标认定和保护规定》，该规定是对暂行规定的一个大的修改，它完善了暂行规定的相关内容，使驰名商标的保护制度更为完善，从此，我国驰名商标的特殊法律保护制度比较完善的建立了起来。

本文试从下面三个方面来论述驰名商标的法律保护问题：一：驰名商标的的概念以及认定问题;二我国驰名商标法律保护制度;三驰名商标法律保护制度的完善。结构比较简单，但是内容却不少，其中还涉及到了一些在学术界有相当争议的问题，譬如：驰名商标的反淡化问题、驰名商标权利主体限制等问题。当然，限与本人的学术能力以及资料的不完整，本文忽略了一个一个相当重要的问题就是：驰名商标法律保护与域名问题。这是一个相当前沿的问题，它涉及到驰名商标与域名的区别以及在网络环境中的怎样对驰名商标进行保护的问题。

一 驰名商标的概念及认定

驰名商标概念 驰名商标“又称为周知商标，最早出现于1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》，第六条之二的规定：图表 ”商标注册国或使用国注册机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，另一商标构成对此驰名商标的复制、伪造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，成员国应以职权或应依有关当事人的请求，拒绝或取消还另一商标的注册并禁止使用。在注册之日起至少五年内，应允许提出取消这种商标的要求。允许提出禁止使用的期限，可由本同盟各成员国规定。对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求，不应规定时间限制。公约的这个规定已逐渐得到举世的公认，成为各成员国保护驰名商标的基本法律依据之一。我国于1984年加入该公约，成为其第95个成员国。和其他加入《巴黎公约》的成员国一样，依据该公约的规定对驰名商标给予特殊的法律保护，已经成为我过商标法制工作中的一个重要组成部分。

随着我国经济繁荣的对外开放以及经济的高速发展，外国的一些商标，特别是世界上颇具影响的十大驰名商标如：可口可乐、索尼、奔驰、柯达、迪斯尼、雀巢、丰田等都随着其商品在中国的销售而为国人所熟知。我国法律规定的驰名商标，是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”这个概念有下面两层意思：

首先，驰名商标是驰名的商标，即知名度很高或较高。这主要是通过一些证明材料证明，如社会公众的认知度、广告发布的范围和力度、商标使用的时间等。《保护工业产权巴黎公约》规定，成员国应承担对驰名商标予以扩大保护的义务。其次，驰名商标中的驰名不是指为所有人所认知或在所有社会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的公众中驰名就可以。

驰名商标的认定

驰名商标的认定与特殊保护密切相关，认定是实施保护的前提。如果认定主体过多，认定的范围过滥，认定的方式过于主动，就会造成驰名商标满天飞，对那些真正具有较高商誉和雄厚实力的驰名品牌的保护是不利的。下面就驰名商标具体的认定主体、标准以及方式的]等作如下讨论：

1、认定主体的限制

我国工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第五条规定，对驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局。《商标法》规定，商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，可以认定其商标是否构成驰名商标。商标主管机关依法行使商标注册和商标管理的权力，掌握着工商企业商标注册和使用的情况，通晓商标法律，由商标主管机关认定驰名商标，具有权威性和公正性保证。而根据国际通行的做法，法院在个案中可对驰名商标作出认定。近年来，我国知识产权法理论界和实践部门逐渐对人民法院有权在个案中认定驰名商标取得了一致的倾向性意见。2001年7月17日，最高法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。2002年10月16日，最高院颁布的《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，可以对涉及的商标是否驰名依法作出认定。所以我国有权认定驰名商标的应是商标行政主管机关和人民法院，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。尤其是商标所有权人更不能随意自封其商标为驰名商标;广告经营者和宣传媒介为某产品作宣传时，商标所有权人未提供有关部门认定材料的，也不能给所宣传的商标冠以驰名的称号。

2、认定标准的限制

《商标法》第14条对认定驰名商标应考虑的因素作出了规定，即：相关公众对该商标的知晓程度;该商标使用的持续时间;该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护的记录;该商标驰名的其他因素。人民法院和商标主管机关对驰名商标的认定应当严格依照上述标准依法进行。那些宣传工作持续时间和使用持续时间不长、相关公众知晓程度不高的商标，不能认定为驰名商标。

3、认定方式的限制

驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。

被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。

主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。

我国驰名商标认定方式的确定及原因

我国《驰名商标认定和保护规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种认定模式。概括起来主要是下面三个方面的原因：

这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起

，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。

履行入世承诺的需要。为了与国际法规惯例一致，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的颁布是一种体现;在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。

由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的……

4驰名商标认定保护中的时间、空间梯度问题

驰名商标在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知，做为一种客观存在，依据其成长规律，可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度。在驰名认定及保护的过程中必然涉及到时间与空间不一致的情况。下面就这两方面试作说明：

驰名商标认定保护中的时间梯度

驰名商标在现实生活中，之所以会被大量仿冒侵权，无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润，而这一切又都是建立在驰名商标背后的具有高附加值的商誉之上的。而商誉的形成同样也是企业诚实劳动长时间积累形成的。由此可见，企业创出一个品牌，尤其是名牌，需要十几年甚至几十年的努力，甚至需要付出几代人的心血。所以，一般情况下，在商标侵权纠纷，尤其是假冒纠纷中，一方当事人势必为驰名商标所有人，而不会是一般普通的毫无知名度的商标。

正如上面所述，驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态，而商标从普通到驰名，无论多快，都需要一段时间，只不过或长或短而已。从根本上而言，也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如：某一商标开始并不驰名，但在侵权时已经运作成为了驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，那么发生侵权时，它应该如何被保护呢是只给予一般商标保护，显然不符合纠纷发生时的事实状态：该商标已经成为了驰名商标，若给予驰名商标保护，显然又不符合程序，即：驰名商标保护须经行政机关主动认定。某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于大量的被弱化和淡化，而沦为一般普通商标，在纠纷发生时，其所有人的合法权益又该如何保护呢同样若只给予驰名商标保护，显然不符合客观事实：在发生侵权纠纷时，该商标已经沦为了一般普通商标，同时，对于其他竞争者而言，又是不公平的。若只给予一般普通商标保护，则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。等等，这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言，无疑是难以操作和进退两难的。

很明显，僵化的行政机关主动认定，不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标，单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作，是企业综合实力的体现，是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，依其所具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题，即：发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则又符合市场经济规律，能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态。

驰名商标认定保护中的空间梯度问题

正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度一样，在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题。即：空间梯度问题。如上所言，商标驰名是一种客观存在，作为一种客观存在，再现实生活中必然存在时间、空间这两个重要的维度。显然驰名商标的认定保护也有着空间梯度问题。即：一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。譬如：“可口可乐”可谓世界名牌，但对于经济落后地区的人们而言，其显然是从未听说过的。还有传播速度最快的信息，它在世界上也存在着信息不对称的问题。

驰名商标的认定保护中的空间梯度问题，表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。譬如：一个驰名商标在大中城市很驰名，但在小城市及乡村并不一定驰名。还有即使在同一地域，由于驰名商标的定位对象不同，也存在着该类问题。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律保护。所以，面对这类问题，同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则，由人民法院依据当时的具体情况，进行个案认定保护。

二 驰名商标法律保护制度

有关国际条约对驰名商标的保护

自1883年《巴黎公约》首次引入驰名商标的概念后，对驰名商标进行特殊保护已成为世界立法之趋势。很多国际性条约都对驰名商标给予了法律保护，而且这种保护是以特殊法律规定的形式对驰名商标加以保护的，现在这种保护正不断趋向于严格化。

《巴黎公约》是最早规定保护驰名商标的国际公约，该公约第6条之二是对驰名商标保护的经典规定。该条规定：本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。在商标的主要部分构成对驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用这些规定。《巴黎公约》对驰名商标的保护采用的是相对保护主义，即：禁止他人将与驰名商标相同或相似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册和使用，至于在非类似的商品上使用相同或近似的商标则是被允许的。

为了切实防止驰名商标的声誉、识别性和显著性特征受到不当利用的损害，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，禁止他人在任何行业，包括与驰名商标商品不同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或相似的商标，驰名商标所有人还有权禁止非商标商业标志的使用。《与贸易有关的知识产权协议》确立了高于《巴黎公约》的保护标准，对驰名商标实行跨类保护。该协议第16条第3款规定：巴黎公约1967年文本，原则上适用于与驰名商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要在不类似的商品或服务上使用该商标而会暗示该商品或服务与驰名商标所有人存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能因此受损。

我国现行立法对驰名商标的保护

在修改前的商标法中，我国对驰名商标基本上未作规定，司法实践中，遇到驰名商标的保护，不得不从我国承诺加入的有关国际公约中找依据，此时我国法律对驰名商标的保护与国际上对驰名商标的保护严重脱节。对驰名商标提供高水平的保护是驰名商标保护的实质内容。我国加入《巴黎公约》之后，无论是立法还是执法都体现一个共同的主题，即为驰名商标提供高于普通商标的保护。2001年10月27日，我国对商标法进行了第二次修正，结合TRIPS协议的要求及我国对驰名商标保护之实践，以驰名商标是否在中国注册为标准规定了两种情形。一是该法第13条第1款规定的情形，即“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”;二是该法第13条第2款规定的情形，即“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。由此可见，我国商标法对驰名商标的保护与对普通商标的保护相比较有两点特殊之处：一是保护的范围不仅包括在中国注册的驰名商标，还包括未在中国注册的驰名商标;二是注册驰名商标所有人的禁止权不限于类似商品上的近似使用，而是扩展到非类似商品的使用。

对未在中国注册驰名商标的保护

我国在商标权的取得方式上一直奉行注册取得制度，注册是取得商标权的根据，未注册商标一般得不到法律保护。未注册商标与注册商标冲突时，注册商标优先。根据注册在先原则，首先使用商标的人如果不及时申请注册，一旦被他人抢先申请注册后便无法对该商标取得商标权。基于商标权独立原则，在其他国家注册的商标，在中国未注册的不受保护。这种“不注册，不保护”的原则，对驰名商标所有人可能导致很不公平的结果，一些驰名商标虽未在中国注册，但其真正拥有者是长期使用并为培育该商标声誉付出努力的经营者，当驰名商标被他人抢先注册或使用时，必然对该驰名商标及其拥有者的正当权益造成损害。因而有必要对注册取得原则作出例外规定，即商标权可因驰名而取得。具体内容就是商标法

第13条第1款的规定。根据该规定，如果某一驰名商标没在中国注册，其权利范围限制在相同或类似商品上。这样规定并不违反《巴黎公约》及TRIPS协议的基本要求，同时也符合我国商标保护领域的实际情况。实际上，在我国商标保护实行注册原则的情况下，对未注册驰名商标加以保护，这本身就体现了对驰名商标的特殊保护。这一规定在一定范围内吸收了商标权使用取得原则的合理成份，赋予未注册驰名商标人以商标权，有利于在商标法领域实现实质上的公正，也顺应了商标国际保护的潮流。

具体而言，根据商标法和商标法实施条例及最高法院的司法解释，未在中国注册的驰名商标所有人享有以下权利：如他人违反商标法第13条第1款的规定，在商标注册过程中，未注册驰名商标所有人可以请求商标局驳回他人的注册申请。如他人违反商标法第13条第1款的规定，在商标评审过程中，未注册驰名商标所有人可以请求商标评审委员会撤销他人已注册的商标，其权利行使期限为自他人商标注册之日起五年内;对他人恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间限制。他人违反商标法第13条第1款规定的，未注册驰名商标所有人有权请求人民法院判令行为人承担停止侵害的民事责任。他人使用与未注册驰名商标相同或相似的商标用于相同或类似商品上，容易导致混淆的，未注册驰名商标所有人可以请求工商行政管理部门禁止使用。认为他人将其未注册驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，未注册驰名商标有人可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。

由此可见，在未注册驰名商标与普通注册商标发生冲突时，法律优先保护未注册驰名商标。然而，我国对未注册驰名商标的保护在许多方面并未达到对普通注册商标的保护水平，与对注册驰名商标的保护相比更不能同日而语。首先，我国商标法律、法规及司法解释并未把违反商标法第13条第1款规定的行为明确规定为侵权行为。商标法第七章只规定了对注册商标专用权的保护，对商标法第52条第项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，《商标法实施条例》和最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》所列举的情形中不包括违反商标法13条第1款的行为。其次，根据《若干解释》第二条的规定，实施违反商标法第13条第1款规定的行为，行为人只应承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适用其他民事责任问题，未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任;法律也未规定人民法院在审理该类案件中可以对行为人作出罚款、收缴侵权商品等民事制裁决定。第三，在行政处理上，对违反商标法第13条规定的行为，《实施条例》规定工商部门可以收缴、销毁商标标识，商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。该规定可以适用违反商标法第13条第1款规定的情形。但对违反该款规定的行为，法律并未规定工商管理部门可以对行为人实施包括罚款在内的其他行政处罚措施。第四，法律亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施及申请诉前保全证据。第五，对未注册的驰名商标，不实行跨类保护。如果他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。可见，我国对未注册驰名商标的特殊保护采取了谨慎的态度。之所以出现这种情况，大概是对商标权注册取得原则的维护，以督促驰名商标所有人将其商标在中国注册。尽管如此，在未注册驰名商标的保护方面，商标法及有关法律的规定仍显欠缺。商标法在明确未注册驰名商标所有人“专用权”的同时，对违反商标法13条第1款规定的行为，除《若干解释》规定行为人应承担停止侵害的民事责任外，其他法律、法规没有对侵犯未注册驰名商标行为的认定及相应的司法救济作出规定，出现了有权利而救济不足的局面，这非常不利于对未注册驰名商标的保护。实际上，在我国未注册的驰名商标大多是外国的驰名商标，我国企业所拥有的驰名商标几乎都是注册商标。仅仅因为驰名商标未在中国注册而让商标所有人付出如此沉重的代价，在司法和行政救济方面甚至还达不到对普通注册商标的保护水平，显然不符合对驰名商标进行特殊保护的精神。因此，在未来立法中，有必要对未注册驰名商标专用权行政救济和司法救济方面作出更充分明确的规定，真正实现对未注册驰名商标的特殊保护。

对在中国注册驰名商标的保护

传统的商标保护主要是针对商标的区别功能设计的，其理论依据为混淆理论，在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务于提供者正确的联系在一起而不发生混淆为基础，直至“混淆的可能”视为商标保护的核心。然而随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴含的巨大商业价值日益为人们所瞩目。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力，而不单是利用商标区分不同产品和生产者。显然，混淆理论不能解决对驰名商标的保护问题。于是，在混淆理论的基础上进而发展出淡化理论。所谓商标淡化，俗称“搭便车”、“坐蹭车”，是指无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品上，导致消费者对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生了误认或混淆，进而使该驰名商标的特殊吸引力和识别、广告作用发生弱化，损害、玷污驰名商标商誉的行为。反淡化理论突破了传统意义上以是否存在混淆为区分的商标权保护原则，并不考虑驰名商标所有人与淡化行为人之间有无竞争关系和消费者混淆、误认的可能性，而着眼于驰名商标所形成的巨大价值不被他人的行为所侵损。

我国商标法引进反淡化理论仅适用于在中国注册的驰名商标。根据商标法第13条第2款的规定，注册驰名商标所有人的禁止权，不限于类似商品上的近似使用，还包括非类似商品的使用。这一规定实现了对注册驰名商标的跨类保护，从而使对注册驰名商标的保护水平，明显高于对普通注册商标和未注册驰名商标的保护水平。具体而言，前文所述未注册驰名商标所有人享有的“特权”，注册驰名商标所有人当然享有;商标法对普通注册商标保护的一般性规定适用于注册驰名商标;如当注册驰名商标与普通注册商标发生了冲突时，优先保护注册驰名商标;未经驰名商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册驰名商标相同或近似商标等行为，当然构成对注册驰名商标专用权的侵犯。

与未注册驰名商标相比，法律、法规对注册驰名商标保护的规定较为完善。在司法实务中，通过适用商标法关于驰名商标的特别规定以及对注册商标的一般规定，基本可以解决问题。然而最高法院《若干解释》出台前，相关法律对注册驰名商标的跨类保护不够严密。商标法及其实施条例规定的侵犯注册商标专用权的多种情况，并未将有关驰名商标的跨类侵权行为列入其中，这不利于对注册驰名商标提供特别的保护。最高法院的《若干解释》弥补了上述法律缺陷，明确将违反商标法第13条第2款规定的行为，归类于侵犯商标权的行为，应当承担包括赔偿损失在内的各项民事责任。然而以司法解释弥补法律和行政法规的疏漏，只是一种权宜之计，它仅对法院审理驰名商标侵权纠纷案提供法律依据，而商标法及实施条例的疏漏依然存在着，行政机关认定跨类侵犯注册驰名商标权的法律依据及采取行政救济措施的法律依据，依然不够明确，在目前情况下，只能适用商标法52条第项关于“给他人的注册商标专用权造成其他损害”这一兜底条款，即，将未经注册驰名商标所有人许可，在不相同或不类似商品上使用与其驰名商标相同或类似商标的行为，依据此规定认定为侵权行为，然后再对驰名商标进行跨类保护;所以尽管最高法院已颁布了司法解释，但商标法本身仍需进一步完善。在未来的立法中，还有必要对同类侵犯注册驰名商标专用权的行为规定比普通注册商标更加特别的保护措施，提高对注册驰名商标的保护水平。

三、完善我国驰名商标法律保护的若干建议

在我国已经加入世界贸易组织三年的时间了，但是，在驰名商标的法律保护上仍然没有与国际法规结合起来，为了加强我国驰名商标的律保护必须从国内走向国际。，但是，我国现行《商标法》对驰名商标的法律保护范围仍然极其狭窄，对驰名商标的保护力度是远远不够的。另外，《驰名商标认定和保护规定》的出台在很大程度上提高了驰名商标保护的力度，但是，该规定毕竟只是一部行政规章，其法律效力明显不够，且加上自身不足之处，因而我国非常有必要制定一部专门征对驰名商标的法律。

正对上述出现的一些新问题以及我国驰名商标法律保护制度，笔者认为应该从以下几点对我国驰名商标法律保护制度提出以下几点建议：

驰名商标的保护范围进一步扩及认定标准的进一步量化。

在新《商标法》中应明文规定，驰名商标的保护范围由原来《驰名商标认定和保护暂行规定》中的已注册驰名商标扩展到未注册的驰名商标，因保护未注册的驰名商标是我国依《巴黎公约》应承担的国际义务。另外，应进一步区分驰名服务商标与驰名商品商标的认定标准。驰名服务商标与驰名商品商标的认定标准不应完全相同，这由服务经营与商品生产经营的不同特点决定的。有些规定，如“使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域”，“使用该商标的商品在外国的销售量及销售区域”等规定，仅适用于驰名商品商标的认定，而不能适用于驰名服务商标的认定。

驰名商标的认定方式应增加司法认定，采取行政与司法的“双轨认定”模式。

从我国司法职能、现实需要和国际惯例出发，我国在采取行政认定方式

的同时应兼采司法认定。这是因为：认定驰名商标是人民法院实施审判职能的需要，人民法院作为国家的审判机关有权对财产纠纷和侵权行为给予审判，对实质上类属于无形财产权的驰名商标也不例外;人民法院参与认定，可强化对行政认定行为的司法审查，使驰名商标的认定更趋公正和科学;赋予司法机关认定权与大多数国家的立法一致，并符合国际公约的要求。如《TRIPS协议》中已明确要求缔约方对知识产权的“确权行为”实行全面的司法审查。但我认为这种“双轨认定”并非指两种认定方式可并驾齐驱，而是应区分主次，即以行政认定为主，司法认定为辅。原因是司法事后认定存在着一定弊端：首先，如果纠纷发生，法院审判时才宋认定驰名商标，则该驰名商标在案发前从法律意义上讲只能是一个普通商标，虽然实际上它可能早已达到驰名的标准，它还是不能享受诸如联合注册、防御注册等驰名商标的待遇，这样对驰名商标的保护显然是不利的;其次，到纠纷发生，再由法院来认定商标驰名与否，则对被侵害一方来说，其亦无把握自己的商标肯定被认为是驰名商标，因担心败诉而浪费人力、财力，亦不敢轻易言诉。而对侵权一方来说，会认为在法院判决前，对方的商标不能算是驰名商标，并以此为抗辩。如此则无形中起到鼓励侵权的作用;再次，司法认定将驰名商标 的认定和管理分开，势必造成实践中的许多麻烦，且在如今地方保护主义倾向较为严重的情况下，不能排除有些地方法院为了地方的经济利益，盲目地认定驰名商标，从而导致驰名商标认定的混乱情况。所以，驰名商标的认定应当采取商标局的事前认定为主，法院的事后认定为辅的方式。事前认定可由商标局成立专门的驰名商标认定机构，应当事人的申请或依职权主动开展认定、保护工作，并定期进行评定，实行升降制，取消那些质量、信誉等大幅度下降的驰名商标的驰名称号，鼓励创名牌、保名牌，防止名牌效应一劳永逸，驰名商标“金饭碗”，避免驰名商标终身制带来的弊端;而商标局事前认定工作难免有，疏漏，于有个别商标实际上已经达到驰名的程度，但未被商标局认定为驰名商标的，可在发生纠纷后，由法院予以事后认定以弥补商标局事前认定的不足。

建立即发侵权制度

2003年，北京法院碰到了一个这样的案子，一个非商 标权人的库房里存放了上百个带有商标权人商标瓶贴的酒瓶 ，商标权人很清楚该存放人制造不出正牌的酒，肯定下一步是装上假酒出售。但由于存放者还没有装，还没有出售，亦即没有对权利人造成“实际损害”，根据传统民法理论，法院无法认定存放者为侵权人，无法没收其带商标的酒瓶。必须等到该存放者走了下一步，把装上假酒的产品拿到市场上去出售了，其“侵权”才能被认定，才能对其采取措施。而商标权人最担心的正是这种结局。因为假酒一旦上市，砸了真酒的牌子。日后虽然可能通过法院判决的宣传，将自己的声誉作一定程度的挽回，但“覆水再收岂杯满”，肯定在一部分消费者中，仍会留下“某某名酒在市上有假酒混杂”的印象，大大影响其真酒的销路。纵观其他国家的立法，许多国家对于这些可预见到又并非无根据地推断出的侵权准备活动，认定为侵权行为，可以禁令予以制止。《TRIPS协议》第50条规定的“临时措施”中，要求成员国当局能禁止这种“即发侵权”，把侵权产品制止在进入流通渠道之前，而不是之后。所以为确切保护驰名商标，有必要增加即发侵权。

建立影射侵权制度

影射侵权指将驰名商标作为企业名称、字号登记注册的侵权行为。增加影射侵权的必要性在于：避免引起出处混淆。一般的混淆发生在相同或类似的商品之间，商标法便是通过禁止使用相同或近似商标于相同或类似商标上来达到对商标的保护。但商标一旦驰名后，把它用于企业字号、名称或不同的商品上也可能引起出处混淆。因为现代企业集团的产品和服务并不固定在某一类或一种产品和服务上，而是涵及各行各业，因此，只要出现驰名商标，人们便会联想到这是驰名商标所有人的相关产品和服务，从而使竞争对手的商品或企业字号引起混同。例如：假设某厂使用“万宝路”作为某火柴的商标，人们势必会认为这是万宝路集团的新产品，从而可能导致误认误购。“出处混淆”不仅包括可能误认为不同商品由同一企业生产，还包括有关企业之间关系的混淆，如误认为两者在交易上、经济上或组织上有一定的联系。对这种混淆不加以制止，就会导致假冒伪劣商品的泛滥，不仅侵犯了消费者的权利，而且也损害了名牌企业的声誉。制止滥用他人信誉。驰名商标之所以受到消费者的偏爱就在于其具有良好的信誉，而这种信誉是凝聚了商标权人大量的心血和投资所创造出来的无形资产，包括研究开发的技术设备、基础设施建设、大量的广告宣传、频繁的公关活动等。影射商标侵权具有投机取巧的浓厚色彩，它假借他人“名气”壮大自己的力量以扩展市场，直至称雄市场。其竞争不是建立在平等基础上，而是明显违反诚实信用的商业道德，故应加以制止，否则就会破坏公平竞争的正常秩序，致使社会主义市场机制失灵或趋于紊乱。

明确驰名商标的反淡化保护

驰名商标即使被注册和使用在非竞争产品上，也可能导致商标所有人的利益受损;第一，将暗示该商品或服务与驰名商标人间有某种联系，引起消费者是“联想”因而对商品来源产生混淆;第二：有可能降低或削弱驰名商标的显著性和识别性：第三，将不合理地利用驰名商标所具有的信誉优势。上述侵害行为也被称为商标淡化。在商标领域，商标淡化已成为一种特殊的商标侵权行为倍受关注。一个商标一旦驰名，便获得了独立价值，其主要功能不在于对来源的区别而是体现其所有者的信誉和名声。因此，商标可脱离产品和服务请求法律保护。这种保护不仅仅是为了防止混淆而是为了防止驰名商标的声誉受到不法竞争的损害，即防止商标被冲淡或玷污。我国法律虽然没有直接使用淡化一词，但不能否认我国对驰名商标的反淡化保护，如《暂行条例》第8、9、10条，《商标法实施细则》第41条的规定都有所体现，只是这些规定都仅拘泥于防止“混淆”，而没有走到反淡化的核心，防止驰名商标的声誉及显著性受到损害。因而须进一步明确。

增加无过错责任原则为驰名商标侵权行为的归责原则

现时我国商标侵权是以过错责任为归责原则，但基于商标权具有权利无形，地域性和市场性强，受法定时间、地点限制等特点，被他人无意及无过失侵害的可能性较大，实际机会也较多，权利人证明侵害人有过错困难，而侵害人证明自身无过错容易。《TRIPS协议》实体条款中多处指明把过错责任作为例外，可以推断其他未指明之处含无过错责任。第45条第款规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动为侵权，成员仍可以授权司法当局令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。要求成员国划定一定范围，在该范围内，不仅适用无过错责任原则，而且要无过错侵权人承担一定民事赔偿责任。因而把无过错责任原则作为归责原则也未尝不可。

优先查处驰名商标侵权案件

现在不少驰名商标侵权案件的审理时间过长，有的起诉后到一审判决就拖了一年多，直到二审结果要等到两、三年，法院片面强调调解结案。驰名商标权人因觉“成本”过高，有的不通过诉讼程序，而转向其他方式来解决问题。这就不利于对侵犯驰名商标行为的打击，也不利于社会经济竞争秩序的整顿。因此，在众多商标侵权案中，工商行政管理部门、司法机关应主动、优先及在法定审结期限内优先审理并确保最终执行。