商标侵权行为的查处

相对而言，查处侵犯注册商标专用权行为，处罚决定书中适用的法律法规相对简单，《商标法》是第五十二条、第五十三条，《商标法实施条例》是第五十条、第五十二条，其他的，就没有了。因此，在实际办案中，难点在于认定被调查的行为，是否属于侵犯他人注册商标专用权行为--这又涉及到办案人的认知与法律规定的冲突了，作为案件承办人，应当明确以下几个观点。

一、注册商标专用权保护是有限保护。

商标注册实行的是分类注册，其专用权的实现，只能在其注册的相同或类似的商品类别上。注册商标，并不能禁止他人在商标注册权利人未注册的商品类别上使用。

然则，我们不难发现，我们经常会接到这样的投诉：在某某商店的门面或店堂里，装潢上有我们的注册商标，请工商部门查处。而且，我们也去查了。这样的做法，也有一定的渊源：

工商标字[1995〕第129号《关于如何理解 商标法 第三十八条第项所述“使用”问题的答复》说：“商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。销售发票、合同等商业性文件，是商品交易活动的重要组成部分。在这些商业性文件中使用商标，应当视为商标的‘使用’。在业务活动中的口头使用，是否被视为‘使用’，应当结合其他使用情况，进行综合判定。”

工商标字[1996]第157号《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店企业名称及营业招牌的通知》决定：

1、“未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用”;

2、“商品销售网点和提供某种服务的站点，在需说明本店经营商品及提供服务的业务范围时，可使用“本店修理xx产品”、“本店销售xx西服”等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分”;

3、“凡未经商标注册人允许、将上述字样作为企业名称内容的，应依据《企业名称登记管理规定》第5条、第9条第2款予以纠正;凡将上述字样作为营业招牌使用的，应依据《商标法》第38条第项及第39条的规定查处”。

国家局的通知和答复，基于将他人注册商标用于营业招牌，认定为商标的使用，同时基于可能造成的社会混淆，将此类行为纳入了“侵犯注册商标专用权的行为”。其实，这与商标分类注册、有限保护的原则是相违背的，作为商品区别性标志的使用，只有使用在商品及其包装上，才是真正的使用。认定侵犯注册商标专用权行为，只有法律、法规有明确的规定，才能予以认定，并且，这是一种“机械”的认定，不能加以推导和理解。

将他人的注册商标用于自己的企业名称或者招牌或者非同类商品上的商标、装潢，即使是造成了公众认知的混淆，也只是一种不正当的竞争行为，要认定属于“侵犯注册商标专用权的行为”，还必须有法律、法规的依据来认定。否则，“法无禁则民可行”，不说合法，至少，不能用

“侵犯注册商标专用权”来认定和查处。国家局废止了工商标字[1995〕第129号、[1996]第157号两个文件，应当是一种符合法治精神的作为了。

二、注册商标专用权的跨类保护。

注册商标专用权保护是有限保护的特例，是符合条件的注册商标可以跨类保护--在我国，目前有两类，一是驰名商标，二是著名商标。

驰名商标。

关于驰名商标，总局第5号令《驰名商标认定和保护规定》第六条规定了两类情形：他人在相同或者类似商品上擅自使用与当事人未在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;他人在不相同或者不类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

针对这两类情形，《驰名商标认定和保护规定》并没有明确将其认定为“侵犯注册商标专用权”的行为，其处理，也不在基本执法部门，而是至少是市级以上工商部门在管辖;处理也没有明确，是对“案件作出裁定或者处理。”我们没有看到类似的案例，不知道处理结果是什么，唯一知道的，《驰名商标认定和保护规定》第十三条规定“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”

虽然，《驰名商标认定和保护规定》是含含糊糊的，但有一点明确了，“在不相同或者不类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标”这是不允许的。好在，后来出来了一个《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，认定“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，然后，才有了处罚的依据。

著名商标。

著名商标是省级的，地方不同，处理的方式也不同。在我们浙江，依据《浙江省著名商标认定和保护条例》第十九条、第二十条规定，“以浙江省著名商标相同或者近似的文字、图形在同一种或者类似商品上作为商品名称、装潢使用的，”“以浙江省著名商标相同或者近似的文字、图形在非同类、非同种商品上作为商品名称、装潢使用或者作为未注册商标使用，暗示该商品与浙江省著名商标所指商品有某种联系的”行为被禁止了。同时根据第二十九条规定，对这两类行为按侵犯注册商标专用权来查处，这，是地方性法规对侵犯注册商标专用权行为的确认。

三、侵犯注册商标专用权行为的具体表现。

对于哪些行为属于侵犯注册商标专用权行为，应当比较明确。在排除地方性法规的情况下，我们认定有依据有三个：一是《商标法》确定了五种行为;二是《商标法实施条例》，确定了两种“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”;而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》又补充了三种“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。具体为：

未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;--细分有四类：在相同商品上使用与他注册商标相同的商标;在类似商品上使用与他注册商标相同的商标;在相同商品上使用与他注册商标近似的商标;在类似商品上使用与他注册商标近似的商标;

销售侵犯注册商标专用权的商品的;

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;

给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为之一：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;

给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为之二：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的;

给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为之三：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;

给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为之四：复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;

给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为之五：将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

应当注意：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》只是我们办案时，认定当事人构成侵权的一个法律依据，但不能直接作为禁则使用。这在国家局的答复中，也已经明确了，司法解释，不能直接引用。

四、实际查办案件应当注意的问题。

经营额的计算与小案做大。

因为《商标法实施条例》规定“罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”首先涉及的是经营额的问题，那么就得计算经营额同，其方法，依据最新的司法解释--《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，计算经营额有三种价格标准：实际销售价、标价或查清的实际销售平均价格，或者是正宗产品的市场中间价格。

而在查办商标侵权案件中，往往是查到多少侵权商品，就算多少案值，可能有些案件就极小了。要将案件做大，关健在于“非法经营额无法计算”的证据获取，要做到这一点，便只能各显其能，难以一概而论了。

涉罪移送。

在追责的棍子越来越重的情况下，案件承办人实在没有为一个案件，为一点罚款来冒什么风险。所以查办商标侵权案件时，还得注意是否应当移送。这就要求对移送的标准有所了解。目前，标准有两个。

其一，《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》有如下内容：

“六十一、假冒注册商标案

未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的;

2、单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的;

3、假冒他人驰名商标或者人用药品商标的;

4、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的;

5、造成恶劣影响的。

六十二、销售假冒注册商标的商品案

销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在十万元以上的，单位销售数额在五十万元以上的，应予追诉。

六十三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识案

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在二万件以上，或者违法所得数额在二万元以上，或者非法经营数额在二十万元以上的;

2、非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的;

3、虽未达到上述数额标准，但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚二次以上，又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的;

4、利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的。”

其二，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释有如下内容：

“第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;

其他情节严重的情形。......

第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。..

第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的;

伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的;

其他情节严重的情形。......”

“......”表示的是“情节特别严重”的情况--我们知道基本标准、就是底线就可以。对照两个标准，不难看出，追刑的标准降低了，打击的力度加大了涉罪移送的事，不可掉以轻心了，假如不想移送自己来罚款，那，料可要取好了。

五、关于商标的使用问题。

商标“使用”的含义，《商标法实施条例》第三条进行了界定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”对照一下工商标字[1995〕第129号《关于如何理解 商标法 第三十八条第项所述“使用”问题的答复》对于“使用”的表述，除“商业活动”与“业务活动”这几个文字有异外，几乎是完全一致的。

然则，仔细推敲一下国家局废止该答复的原因，其实就不难理解了

《商标法实施条例》第三条的界定，只应当是对法与条例中“使用”的范围的普遍明确，并不是以侵权行为的认定为基础的。而老《商标法》第三十八条第项，就是认定侵犯商标专用权的行为的依据，国家局针对第三十八条第项中的“使用”作出答复，实质将认定侵犯商标专用权的行为，从单纯在商品上使用注册商标的侵权行为进行了扩大化，而这种扩大化，显然有错误存在，故而予以废止了。

新《商标法》第五十二条 第项之“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”中，所出现的“使用”，已经限定了范围，只指在商品上的使用。而我们以普通的认知水平来理解，也可以是与商品相关连着同体的使用。其实，这也是扩大化的理解了，既然《商标法实施条例》第三条有规定，《商标法》第五十二条 第项应当表述为“未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品、商品包装或者容器上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，才显得更为科学与合理。只是，对在商品包装或者容器上使用属于侵权行为，已经是一个约定俗成的事实了，大家都已经 接受，否则，又得再来个解释或答复。

别人已经注册的商标可以用吗，可以!如果你是一个经营者，至少你可以--

其一，觉得别人的注册商标好，你可以用在非同类或类似的商品，还可以申请注册;

其二，订合同时，你可以在合同中写上这个注册商标以明确你要购进或者销售的商品品种，商标的主要作用就是区别，这不必注册商

标所有权人同意，也不会、不能举报你侵权;

其三，你经销商品，可以在宣传广告中标注别人的注册商标，也可以将这注册商标在店堂、在门面上标示，也不必要注册商标所有人同意，只要你确实在经销这种商品--你做广告宣传，注册商标所有人或许还要感谢你。

所以，只要正当使用，别人的注册商标你可以大胆地用--这就是注册商标专用权有限保护的意义。

《中华人民共和国商标法实施条例》第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

第四十五条使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识;商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。

第五十三条商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。

有几个认识误区必须解决：

其一，《反法》中的商标侵权是特指假冒商标，这并不影响《商标法》中所指的其他商标侵权行为，属于广义的不正当竞争行为的范畴。只是，这些不正当竞争行为，不受反法调整而已。在《商标法》中，还规定了一些违法行为，但大都是为了满足行政管理的需要而设定的。

另外，作为非注册商标，也有相应的权利，即在先使用权，侵犯在先使用权的行为，不是《商标法》调整的内容，而是通过一般的民事权利保护来实现。

其二，虚假宣传和商标侵权的客体确实不同，其共同点是侵害了消费者的合法权益，但通常我们不会适用消法来处理这类案件。因此，一个违法行为同时违法多个法律法规，把握只在办案人的认知。虚假宣传和商标侵权的区分，必须看清案情的实质。

其三，不能混淆民事责任和行政责任的承担。商标侵权行为发生后，利害关系双方当事人达成和解，只是通过被侵权人利益的实现而解决了民事纠纷。工商部门查处的是和解协议达成前侵权人的侵权行为，其行政责任的承担，不以民事协议的达成而改变。如上半年杭州藤野生物科技有限公司投诉宝洁公司在同类商品上擅自使用其注册商标“如意”，在多个经销商处查扣了侵权商品后，两公司达成了协议，藤野公司只能出具说明，要求工商部门从轻处罚。是否从轻，还在工商部门把握中。

其四，所有的违法行为都有故意和过失之分，不正当竞争行为亦是如此。就以虚假宣传为例，经销商所发放的含有虚假或误导内容的宣传广告，是由上级经销商或厂家提供，经销商本身并没有作虚假宣传的故意，而只是一种过失行为。所以，不能一概而论。

其五，关于虚假宣传的理解，并不指单纯的含有不真实内容的宣传，同时也包括广告或宣传内容含有歧义、可能引起误导后果的文字或内容的宣传。这正是反法用了“引人误解的虚假宣传”之用词的原因，不必是真实的虚假，只要有误导即视为虚假。

其六、“店堂广告中在介绍该种电动车时，直接称这种车为‘轻骑电动车’，或者对企业名称中的‘轻骑’进行突出表示，并对‘亿星’商标淡化处理甚至不注明，明显存在想混淆的行为”--这一行为，当然更符合反法第九条的特征。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，一般是由商品的生产商实施的。如所言，本案例是经销商以混淆为目的，是通过广告等方式即给消费者造成这车是轻骑集团公司的产品的错误认识，而不是以侵权为目的，虽然客观上也对“轻骑”商标专用权造成了一定的损害，但《商标法》并没有对这一行为予以界定，故不能适用《商标法》按侵权定性查处。--特例：如果是驰名商标，就另当别论。

“现在关键是轻骑集团并没有授权其用这个商标，而且认为他使用该商标侵犯了自己的注册商标专用权”--侵犯注册商标专用权的行为，其认定的权力在工商部门，企业可以提出“被侵权”的主张，而是否属于侵权行为，要来认定，企业说了不算。