新商标法关于商标在先权利的规定起的意义

一、商标权产生的两种事实的冲突

任何权利的产生都要基于一定的事实, 商标权也不例外, 导致商标权产生的事实有两种, 一是使用; 二是注册, 使用是实质性的, 注册是程序性的。从历史的角度看, 商标保护的原始依据就是使用, 当商品经济发展到一定程度, 商人们便开始在商品上使用标记标示自己的商品, 借以建立信誉, 开拓市场, 并且这种标记受到道德和习惯的保护。在没有商标法的漫长的历史发展过程中, 商标保护的依据不是注册, 而是商标在使用中建立起来的识别作用和信誉。只是到了现代, 由于商品交换规模的扩大, 注册制度才被引入到商标保护中来, 并发展出两种不同的商标保护制度, 商标权通过注册取得和通过使用取得。

当今世界上没有哪个国家否认注册对商标权所产生的积极意义, 也没有哪个国家认为, 仅仅通过注册就能使一切问题迎刃而解。也就是说, 无论是通过使用还是通过注册来决定商标权利归属, 都会遇到挑战。就注册制度而言, 一个实际上最先创制, 并使用了几年甚至几十年的商标所有人, 其本该享有的权利, 可能会被一个仅因申请注册在先, 但从未使用过该商标的/ 注册人剥夺。不同的文化传统及其价值取向决定着不同的选择。有的国家认为, 使用在先比较可取, 如英美等国的商标法; 有的国家坚信注册在先更为优越, 如日本的商标法。我国原商标法是采用绝对注册取得商标权利的原则。

二、原商标法绝对注册原则的缺陷

对注册商标保护优于对未注册商标保护我国原商标法虽然承认未注册商标可以使用, 也规定了它的使用管理, 但对它的法律地位没有明确的规定。不论未注册商标使用多久, 使用范围多大, 也不论它具有相当知名度和美誉度, 使用人均不具有专用权利, 它的使用处于极不稳定状态, 随时都可能与注册商标的文字、图形相同或相近似被作为商标侵权处理。所以, 使用未注册商标有一种危机感, 它不利于企业对商标的广告宣传, 培育商标的美誉度和知名度, 不利于企业实施名牌战略。

导致恶意注册的产生

绝对注册原则将会引发恶意注册的产生。所谓恶意注册是指抢先注册他人使用的已具有一定影响和知名度的未注册商标, 它是以获取经济利益为目的的一种商业竞争行为。如果一国商标法没有规定对先使用者的未注册商标给予特殊保护, 必然会出现恶意抢注的行为。纵观商标领域, 抢注这种商标战时有发生。在抢注的对象上, 有外国企业抢注中国商标, 有中国企业之间抢注, 也不乏中国企业抢注外国企业的商标。从抢注的目的看, 有的抢注后转让, 以获取高额转让费; 有的抢注后自用, 在同类产品竞争中抢占制高点;有的抢注后并不使用, 本论文由无忧论文网www.51lunwen.com整理提供只是为了保住自己产品的市场份额。1995 年杭州泰龙贸易公司抢注杭州天治保健品有限公司的/ 天治 和/ 天平 商标, 经济日报专版连续组织了/ 商标抢注是与非的讨论, 企业家、学者众说纷纭、各抒己见, 没有一个权威的定论, 就在于情理与商标法的规定有冲突, 绝对注册原则不调整, 恶意注册还会以合法的形式存在。

三、商标在先权利规定的主要内容

我国于2001 年12 月1 日起施行的新商标法, 调整了绝对注册原则, 在坚持/ 申请在先原则 和/ 注册原则的同时, 突出保护了未注册商标的在先权利, 即因使用而导致有一定影响的未注册商标的合法权利。新商标法第九条规定: / 申请注册的商标, 应当有显著特征, 便于识别, 并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第三十一条又强调: / 申请注册商标不得损害他人现有的在先权利, 也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

在先权利一般理解为, 在先已依法形成的他人合法的知识产权或其他民事权利。例如商号权、知名商品的名称和装潢、原产地名称权、著作权等等。而已经使用, 并产生一定影响的未注册商标, 法律同样赋予它在先权利。即对于那些经长期使用或广泛使用, 已经产生了相当知名度和美誉度, 并具备显著特征以便于消费者识别商品及商品生产者的未注册商标, 法律给予相应的保护, 他人既不得擅自使用和仿冒, 也不得抢先注册。

根据对新法三十一条的理解, 未注册商标有没有在先权利, 关键是看它是否/ 已经使用并有一定影响。对此商标法并未提出一个可供参考的条件, 这就需要立法者、法官、商标管理工作者认真总结实践经验, 并参考外国的立法和司法经验, 提出一些原则性的意见以指导实践。已有学者提出, 认定已经使用并有一定影响的商标, 可以参考认定驰名商标的立法模式, 即不规定标准, 而只规定应当考虑的参考因素, 而且, 认定驰名商标参考因素原则上可以用于认定有一定影响的商标。因为驰名商标和有一定影响的商标都是有影响的商标, 只不过影响的范围和程度有所不同而已, 特别是在相关公众的知晓程度、关于商标的使用时间以及宣传的时间、程度和地域范围内, 有一定影响的商标应当比驰名商标的要求低一些。