商号权与商标权的权利冲突的法律救济

关于权利保护范围的确定

对于在先注册的商标权与在后登记的商号权之间的冲突，曾经有一种观点认为，应该将在先注册的商标权具体区分为一般商标和驰名商标两种情况。即对于驰名商标，由于其本身的驰名性，享有更高的社会知名度，如果被他人作为商号加以登记，对于消费者而言所造成的混淆的可能更大，社会影响也会更大。然而一般的商标显然不能在这方面与前者相比。 1996年国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条规定，自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称的一部分使用，并且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记;已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤消。依此，对驰名商标的扩大性保护显然在法律上有了一个比较统一的认识。但是，1996年在《国家工商行政管理局关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店企业名称及营业招牌的通知》规定“未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用”，否则将依据有关的企业名称登记管理规定以及商标法的规定予以查处。这显然表明，在权利冲突的问题上，并没有严格限定在“驰名商标”的范围。直到1999年4月5日《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》正式规定，对于任何将与他人注册商标相同或相似的文字登记为企业名称的字号引起公众对商标注册人和企业名称所有人的误认和混淆的，均应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则予以规制。这就彻底否定了那种只有“驰名商标”才能够得到相应的保护观点，确定了权利保护范围并非仅仅以驰名商标为准。

对于在先登记的商号权与在后注册的商标权之间的冲突，主要存在两方面的问题。一种观点认为只有构成老字号的在先商号权才能够获得保护。一种观点认为不论是老字号还是一般的商号都应该享有保护。笔者认为在这一类的冲突中应该具体分为三种情况加以分析：

在先的老字号的商号权与在后注册的商标权。笔者认为，老字号若被他人进行了商标注册，则应该将在后注册的商标撤消。根据《企业名称登记管理规定》，对于具有三十年以上生产经营的历史，字号在省或全国范围内广为人知的从事商业、公共饮食、服务等行业的字号在登记主管机关备案的企业，其字号受法律保护。他人不得作为商标注册使用。由此可见，像“同仁堂”、“信远斋”、“张小泉”等老字号均可依此获得保护。

在先的知名企业商号权与在后注册的商标权。笔者认为，除老字号以外，其他的一些在竞争中脱颖而出的知名企业的名称也应该能够作为在先权利加以保护。通常而言，商标和商号作为一种识别性标示，其知名度越高，对顾客的吸引力就越大，商业价值就越高，这无疑会对一些不法商家产生诱惑力，“搭便车”的可能性就越大。因此许多国家的法律对这种识别性的标示的保护一般均限定在“知名”。当然判断“知名”的标准，各国立法并不统一。但是总体上主要遵循以下几个方面的因素：一为相关市场的确定，即从行业性质、相关顾客等方面确定“知名”的范围;二为业务状况，从销售业绩、广告宣传的投入、社会评价等确定其在本行业是否“知名”。

在先注册的一般企业的商号权与在后注册的商标权。对于不够“知名”的企业而言，有人认为，不应作为在先权利加以保护。因为，当一家企业的发展尚未达到“广为人知”的地步，那么一旦有他人将其商号注册了商标，这本身并不构成对他人竞争优势的不当利用。由于二者在某种程度上是在一个起跑线上竞争，因此也无从认定为“搭便车”。

但是笔者认为，不应该对此类企业商号的保护问题持一概否定的态度，应该具体问题具体分析。要区别在先登记的商号与在后注册的商标之间在使用行业、消费群体等方面的情况，严格依据权利在先和禁止混淆的原则判断在后注册的商标是否对于消费者构成了一种误导，从而确定应否赋予在先的一般商号权以相应的保护。

关于解决冲突的归责原则和法律适用问题

在知识产权的诉讼中，有的学者认为应该适用无过错责任的归责原则。笔者认为这一观点有待商榷。所谓无过错责任原则是民法上的一种较为严格的归责原则。它既不同于通常英美法系中的“严格责任”，也不同于“绝对责任”。《民法通则》中明确规定了无过错责任归责原则的适用情况。因此在作为普通法的《民法通则》没有作出修改之前，就在知识产权领域中予以突破，这种鼓励超前性司法活动和“法官造法”的观点不仅有违法律规定，而且会给我国的法律制度带来极大的不稳定性。因此笔者认为，在处理知识产权纠纷的诉讼中仍应该严格遵守民法通则的过错归责原则的规定，并且可以在坚持过错责任原则的前提下适用过错推定的制度，通过举证责任倒置来缓解原告在知识产权侵权案件中的举证困难，这在某种程度上也可以加快诉讼进度。

在法院实际受理情况中，很多当事人以侵害商标权和不正当竞争为由提起诉讼，这就为法官提出一个适用法律的问题。具体的说，是适用《反不正当竞争法》还是《商标法》当然这里应该讨论两个法律之间的关系问题。

在知识产权的保护体系中，《反不正当竞争法》和《专利法》、《商标法》、《著作权法》作为单行法，是《民法通则》的特别法。但是通常实践中将《反不正当竞争法》作为兜底法，在其他三个单行法不能规制的情况下予以适用。实际上无论从最初的立法目的和实践的角度，《反不正当竞争法》中关于知识产权的条款均为《商标法》、《著作权法》、《专利法》的普通法。即只有在这三个单行法不能规制的时候才适用《反不正当竞争法》的有关规定处理知识产权纠纷。

由于我国目前没有专门规制商号权的法律，加之现行的《商标法》及其实施细则也未明确将商号权作为“在先权利”予以规制，因此对于本文所论述的权利冲突问题上，通常应该适用《反不正当竞争法》的规定予以解决。

2000年在四川发生的中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社侵害商标权和不正当竞争的诉讼中，法院就是依据《反不正当竞争法》来处理涉案的企业商号侵犯商标权的问题。法院认为，中信公司的“中信”商标先于四川中信旅行社成立而注册，享有在先权，且“中信”、“CITIC”被认定为驰名商标，应受到更广泛的法律保护;被告将与其完全相同的文字登记为企业名称中的字号，足以使相关公众对服务的主体和来源产生混淆，被告的行为有违平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德。因此依据《反不正当竞争法》认定被告四川中信旅行社的行为损害了中国国际信托投资公司的利益，构成不正当竞争。

但是有人提出这样一个问题，在司法机关作出最终的裁判时，如果认定构成不正当竞争，那么势必应要求有关当事人“停止侵权”，这将意味着当事人不得继续使用甚至撤消其合法注册登记的商号或商标。而目前为止，没有明文法律规定在商标和商号发生权利冲突的时候，司法权高于行政权，因此他们认为法院不能作出这样的裁决，否则无疑是对行政权利的挑战。但是，据笔者的实际调查，有当事人拿着法院的判决要求撤销某商标时，工商行政部门通常会予以配合。确切的说这个问题只在理论上存在，而在实践中早已经解决了。所需要完善的只是给这一作法制定一个合理依据而已。或者可以在立法上设置一个由工商行政部门对权利冲突进行先期仲裁的程序性规定，而将诉讼作为第二救济手段加以利用。这只是笔者一个不很成熟的建议。