侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释探析2

多年以来，侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释在知识产权刑法保护中发挥了巨大的作用，它进一步明确了知识产权犯罪定罪量刑情节的含义及其标准，体现了知识产权刑法保护的基本政策取向，为司法实践中及时、准确打击侵犯知识产权犯罪做出了积极的贡献。

有利于提高公安司法机关查处侵犯知识产权犯罪案件的效率

侵犯知识产权犯罪是一种新兴的犯罪形式，不仅具有智能性特征，而且具有组织性、隐蔽性的特征。侵权产品从成品的生产到产品的销售，都有严密的组织。为了防止被查获，制假的企业大都采取地下工厂的加工生产方式，隐蔽性比较强。司法机关取证难度很大。司法解释一再降低侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的标准，明确其含义，有利于降低对这类犯罪行为的证明难度，提高公安司法机关查处知识产权犯罪案件的效率。

在侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释有利于提高公安司法机关查处侵犯知识产权犯罪案件的效率方面，可以用以下二组统计数字加以说明：

统计数字1：公安机关关于侵犯知识产权刑事案件的立案数量和查处的案值金额。国家保护知识产权工作组办公室提供的数据显示，1998年公安机关侵犯知识产权犯罪案件立案500余起，2001年立案1300起，而在《2004年解释》实施一年后，全国公安机关共破获侵犯知识产权犯罪案件2611起，抓获犯罪嫌疑人5001名。在涉案金额方面，1998年全部侵犯知识产权犯罪案件涉案金额近2.1亿元，2004年已升至6.3亿元，年均增长42%，而自2004年在全国开展打击侵犯知识产权违法犯罪专项活动以来，涉案金额又大幅上升，高达20.6亿元。[4]

统计数字2：法院审结侵犯知识产权犯罪案件数量。19982002年以来全国法院审理知识产权一审犯罪案件分别是：128、175、248、314、408件。[5]而在《2004年解释》生效以后，我国法院系统审结的侵犯知识产权犯罪案件呈大幅上升趋势：2005年全国各地法院共审结侵犯知识产权犯罪的案件505件，比2004年上升了31.17%;2006年审结的侵犯知识产权犯罪案件769件，比2005年上升了52.28%。[6]

在《2004年解释》颁布以后，我国公安司法机关查处的侵犯知识产权犯罪案件案值金额与案件数量明显增加，这里面固然有司法机关加大打击力度等因素的影响，但是，有关司法解释明确侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的含义及其标准无疑也是一个重要因素。

有利于维护刑法的统一实施

由于立法的简约性特征，侵犯知识产权犯罪中的“情节严重”、“违法所得数额较大”等定罪量刑情节都存在多种解释的可能。例如，对于“情节严重”是否包含行为人多次实施侵犯知识产权的行为，是否包括假冒驰名商标的行为等等，都有不同认识。认识上的分歧必然会影响司法机关打击侵犯知识产权犯罪的效率，造成执法、司法上的偏差，违背刑法实施的统一性、严肃性。最高司法机关通过司法解释的形式，明确侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的含义及其标准，有利于统一司法实践中出现的由“非法经营数额”等定罪量刑情节的不同计算方法所引起的争议，维护刑法的统一实施。

三、侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释中存在的主要问题

尽管我国最高司法机关针对侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节中的若干问题制定了详尽的司法解释，这些解释在知识产权刑法保护中也都起到了重要的作用。但是，从实践中办理侵犯知识产权刑事案件的需要来看，上述解释仍存在一定的问题，影响了知识产权刑法保护的效果。

定罪量刑情节比较单一

以侵犯著作权犯罪为例，对于该类犯罪的定罪情节，《2004年解释》第5、6条以及《2007年解释》都做出了规定。结合这两个司法解释，侵犯著作权罪的定罪情节具体如下表所示。销售侵权复制品罪的定罪情节为“违法所得10万元以上”。

犯罪类型

违法所得数额

其他严重情节

侵犯著作权罪的基本犯

3万元以上

非法经营数额在5万元以上;

未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张以上;

其他严重情节侵犯著作权罪的加重犯15万元以上

非法经营数额在25万元以上的;

未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在2500张以上的

其他特别严重情节

从中可以看出，最高人民法院、最高人民检察院联合作出的上述司法解释中，虽然对“其他严重情节”较为详备地做出了阐明，但是，却没有考虑被侵权人的实际损失。但是，犯罪的本质在于其严重的社会危害性，而犯罪的社会危害性主要应体现在犯罪行为给国家、社会和权利人造成的损失上，而不是仅仅体现在犯罪人通过犯罪行为获取利益的大小或者实施犯罪行为的规模或者次数上，因此，司法解释不明确规定侵权行为对权利人造成的损失数额为定罪量刑情节之一，显然不利于严厉打击这类犯罪。而且，从其他侵犯财产犯罪司法解释来看，定罪量刑情节常常考虑被害人的损失状况或者个人状况。例如，最高人民法院关于盗窃犯罪定罪处罚的司法解释中就指出，盗窃案件的情节，可以考虑“以破坏性手段盗窃并造成公私财产损失严重”这一被害人受损的情形。[7]侵犯著作权罪在扰乱国家市场经济管理秩序的同时，也严重侵犯了权利人的财产权利。因此，在认定侵犯著作权犯罪时，不将被侵权人的财产损失作为一个定罪量刑的情节，是不妥当的。

定罪量刑情节比较单一的问题也存在于侵犯商标权犯罪中。根据上述司法解释的规定，假冒注册商标罪基本犯的定罪标准为“非法经营数额5万元以上或者违法所得数额3万元以上”、“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上”以及“其他情节严重”的情形。显然，司法解释也没有明确将假冒注册商标行为给被侵权人造成的损失大小作为定罪量刑的情节。

除了被侵权人的财产损失没有被司法解释规定为定罪量刑情节以外，侵权人实施侵权行为的规模、侵权行为的次数等足以反映侵权行为客观危害和行为人主观恶性的情节也没有被规定在司法解释中，从而使得侵犯知识产权犯罪司法解释中的定罪量刑情节比较单一。

违法所得数额含义不清

国内学术界在论及知识产权刑法保护的立法完善时，鉴于违法所得数额含义模糊不清，一般均主张取消违法所得数额的立法设置。[8]但是，立法的完善不是一朝一夕就能完成之事，对于打击侵犯知识产权犯罪来说，明确、清晰的司法解释也能发挥出较好的指导作用。遗憾的是，我国司法机关并没有对违法所得数额的含义作出有说服力的解释，甚至还出现了相互矛盾的解释。最高人民检察院《1993年规定》中，把“违法所得数额”理解为“销售收入”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”。1997年刑法典修订后，最高人民法院发布的《1998年解释》第17条第2款则规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

如果按照最高人民检察院的上述解释，违法所得数额就变成了销售金额，也就等于取消了违法所得数额。如果按照最高人民法院的上述解释，则把违法所得数额等同于非法营利数额，也存在一定的问题。这是因为，对非法经济行为的评价，应当是整体的，而不应当是部分的，如果区分行为人获利或者不获利，对于行为人非法经营数额巨大但没有获利的案件，侵权产品没有销售出去的案件，销售出去后无法计算利润的案件等，都无法追究刑事责任。同时，如果认为是利润，是按照毛利润还是净利润计算，是按照经营利润还是按照销售利润计算等，也不好操作。

正是由于最高司法机关对于违法所得数额含义的理解存在较大分歧，《1998年解释》以后颁行的《追诉标准》、《2004年解释》与《2007年解释》对“违法所得数额”的含义都没有做出具体规定。显然，“违法所得数额”含义不清，导致实践中在认定“违法所得数额”时经常产生分歧，必将影响我国知识产权刑法保护的力度和效果。

重大损失含义界定不当，缺乏明确的计算标准

根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪必须以给商业秘密的权利人造成“重大损失”为要件。因此，关于重大损失的含义、起点数额和计算标准，也是司法解释需要明确的问题。《追诉标准》和《2004年解释》都将侵犯商业秘密罪重大损失的起点数额规定为50万元以上。考虑到侵犯商业秘密罪在实践中发生不是很多，从国外看也很少有按照犯罪处理的，因此，这一起点数额是相对合理的。[9]但是，关于重大损失含义的界定以及如何计算方面则存在以下缺陷：

1.重大损失含义界定不当

关于重大损失的含义，《2001年追诉标准》与《2004年解释》都作了规定。《2001年追诉标准》中明确规定: “侵犯商业秘密, 涉嫌下列情形之一的, 应予追诉:

给商业秘密权利人造成直接损失数额在五十万元以上;

致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”《2004年解释》第7条规定: “实施刑法第二百一十九条规定的行为之一, 给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的, 属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’, 应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的, 属于刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’, 应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

比较前后两个司法解释, 可以发现《2004年解释》对《追诉标准》在侵犯商业秘密犯罪中“重大损失”含义的界定方面有所改动，其中有些改动很不合理:

根据《追诉标准》的规定, 给权利人造成的重大损失包括三种情况, 而《2004年解释》仅规定“给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上”一种情形, 相对于前者在追诉标准上明显缩小。根据后司法解释优于前司法解释的原则,司法机关在办理侵犯商业秘密刑事案件时只能将“重大损失”理解为“给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上”一种情形。就侵犯商业秘密罪而言, 刑法明确规定“必须给权利人造成重大损失”, 而未像其他侵犯知识产权犯罪那样要求“数额较大”, 表明立法者的本意并不是将重大损失局限于犯罪数额这唯一的标准, 因侵犯商业秘密造成其他严重后果的, 仍然可以理解为给权利人造成了重大损失。而且，从文义解释来看,“重大损失”也并不等于“重大经济损失”, 所以，《2004年解释》实际上对刑法中规定的“重大损失”做了不适当的限制。[10]

2.重大损失计算标准不明确

关于重大损失的计算标准，理论界有多种说法，实践中有不同做法。在制定《2004年解释》时，最高司法机关曾经考虑过多种意见，一种意见是成本说，即根据权利人研究该商业秘密所投入的开发费用、保密费用等成本来计算损失，例如，权利人开发该商业秘密投入了100万元，就按照这100万元计算损失;第二种意见是价值说，即根据商业秘密的经济价值计算权利人的损失，假如该商业秘密的经济价值是200万元，被他人侵犯后就按照该数额计算损失;第三种意见是损失说，即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失，例如，权利人损失了一个地区的市场份额，为此使权利人损失了百万利润，就按照该利润的数额计算损失;第四种意见是获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算权利人的损失，如行为人把他人的商业秘密转让给他人，得到了50万元的转让费或者自己进行生产，获得了可观的利润，该转让费或利润就属于权利人的损失，等等。由于不能取得一致意见，《2004年解释》没有规定重大损失的具体计算标准。

司法解释不明确规定重大损失的具体计算标准，虽然有利于法官根据具体案情自由裁量，但由此导致的后果是，在实践中计算侵犯商业秘密犯罪案件中的“重大损失”时经常发生争议。在笔者所能查阅到的侵犯商业秘密刑事案件中，几乎所有案件的控辩双方都会围绕“重大损失”的计算标准展开争论，法院所作的判决也经常会因“重大损失”的计算标准不能服众，而导致被告人上诉或者检察机关抗诉。

多种情节并存情形下的处理原则不明

在认定侵犯知识产权罪的定罪量刑情节时，司法解释所确定的多种标准是择一的，即只要具有其中某一个数量就可定罪。这就产生一个问题：存在多种数量，但每种数量都没有达到犯罪标准，是否可以认定为侵犯知识产权罪显然，司法解释对多种情节并存情形下的处理原则不作明确规定，将会严重影响司法实务中案件的正确处理。