商标侵权论文之论侵犯商标权的行政责任

与其他国家不同的是，其他国家认为商标权是一项私权，民不告则官不究，主要依靠司法途径由商标所有人自己提起诉讼，解决商标权冲突。而我国大量的商标侵权案件的查处则主要是依靠工商行政管理部门进行的[1]。

国际上，包括商标在内的知识产权，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。知识产权私权属性的确认，是知识产权在市场经济条件下，市场化、商品化的必然选择。知识产权的私权属性，要求对拥有知识产权的社会个体享有的知识产权的专有权利，以私法保护的方式给予适当、公正的保护[2]，因此，国际上对侵犯商标等知识产权所规定的责任，大多为民事责任和刑事责任两种。

而在我国，侵犯商标权的责任有三种，民事责任，行政责任和刑事责任。为商标侵权行为设置行政责任，是我国对商标保护实行司法与行政并重的“双轨制”保护的组成部分之一。这种保护方式，是随着我国经济体制的发展变迁而逐渐形成的。1956年生产资料所有制的社会主义改造基本完成后，公有制为特征的基本经济制度得以确立。1957年1月国务院发出《转发中央工商管理局〈关于实行商标全面注册的意见〉的通知》，将商标确定为代表商品质量的一种标志和质量监管的工具，实行“全面注册原则”和“强制注册原则”。由此，商标注册成为商品生产经营者的一项强制性义务，成为计划经济体制下、国家直接管理经济的一种手段。作为商标管理机关的工商行政部门，负责对商品质量进行监督和管理，这便是违反商标管理规定、侵犯商标权的行政责任产生的开始。1979年，随着经济发展的需要和对商品经济中商标功能和作用的重新认识，国家工商总局着手《商标法》立法工作。1982年的《商标法》，本着立足国内兼顾国际的原则，最终确立了以保护商标专用权为核心的商标产权制度[3]，行政手段依然是商标保护的重要手段之一。2001 年，我国对《商标法》进行了修改，修改后的《商标法》第53条规定：“工商行政部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款”，第54条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处”，这是我国现行的有关侵犯商标权应承担行政责任的法律依据。

责任，实际上就是侵权行为的后果，是侵权行为在法律上的效力或者效果[4]。因此，从权利的角度出发来研究侵权责任，是研究的主要手段之一。目前，尽管关于知识产权法的地位和归类尚有不同认识，但知识产权是一种民事权利这一点不仅在我国学界达到共识，也为我国的《民法通则》等立法所确认[5]。TRIPS协议在其“序言”部分也要求“全体成员承认知识产权为私权”。因此，为弥补我国长期以来对私权保护不足的弊端，学界多重视从知识产权的私权属性出发，构建侵犯知识产权的民事责任体系，并认为，商标权已从传统的依附于商品中脱离出来而成为一种独立的财产权，国家对商标权的行政保护手段实质上体现的是国家公权力对私权的干预，为保护私权主体的利益，应逐渐减少此干预而采取主要体现民事主体平等关系的民事保护手段[6]。

然而，在商标保护领域，现实的情况却是，无论从质量和数量上来看，行政保护的力度都远远大于司法保护。据统计：2004年全国各级工商行政管理机关共查处各类商标违法案件51851件，全国法院共审结知识产权民事一审案件8332件[7]，只及前者的16%。

这一现状表明，通过行政程序追究侵犯商标权的行政责任，仍然是我国保护商标权的最重要手段。侵犯商标权行政责任的出现，源于我国与其他国家不同的经济发展历程。那么，在我国逐步转向市场经济、和国际接轨的今天和未来，侵犯商标权的行政责任是否符合法律的要求是否具有有效性因此，本文从行政责任的归责基础、方式选择出发，论证侵犯商标权的行政责任的合法性和有效性。

一、 行政责任的归责基础

为什么对违法主体可以追究其法律责任为什么要使其承担不利的法律后果这涉及到归责基础的问题，特别是归责的正当性、合理性、确定性等问题[8]。在具体探讨规则基础问题时，有多种研究路径可循，其中，本益分析方法或成本补偿的视角，对于研究责任制度尤为重要，也更有解释力[9]。从法学的角度来看，私人成本可以分为本人的私人成本和他人的私人成本，不管是哪类私人成本，如果只是私人主体之间存在的“你失我得”以及损益补偿等问题，就首先应运用民商法等私法手段来解决。只有当运用私法无法解决这些问题，或者制度的运行成本过大，从而给诸多的私人主体乃至整个社会秩序造成损害，即发生了社会成本时，才需要考虑其他公法的参与[10]。

知识产权法是创造者、使用者、投资者之间利益分配和平衡的产物。知识产权制度的功能，和物权没有本质的区别，只在于分配一种财产的归属[11]。责任制度的目的，就是为了实现法律所预设的、为社会所认可的利益的分配，从而最大程度地达到公平。

《商标法》第52条规定了侵犯商标权的行为，最典型的一种是未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

假设甲企业假冒乙企业的注册商标，生产和销售和乙企业相同的产品，丙、丁等消费者购买了甲企业的产品。在这一过程中，受到损害的利益有三种。第一种是乙企业的商标专用权。乙企业注册商标后，在核定使用的商品上享有独占使用该商标的权利。甲企业的假冒行为，直接损害了乙企业的商标权，包括独占使用权和使用收益权。第二种是社会竞争利益[12]。市场经济体制下，市场成为资源配置的基础，市场主体间的竞争不仅大幅度增加了社会总供给，而且降低了商品价格，增加了消费者的总体效益，体现了一种社会竞争利益。“知识产权是从市场中产生的，也只能在市场中存在”。作为商业标识的商标，从产生之初，就与竞争活动密不可分。市场主体在经济活动中使用不同的商标，其目的就是区分商品和服务的来源，因此，商标凝结着竞争者的商品信誉和商誉，是其竞争力的体现之一。假冒他人的注册商标，违反了竞争的基本原则—公平、诚实信用，破坏了社会竞争秩序，损害了社会竞争利益的最大化。第三种是消费者的知情权和选择权。《消费者权益保护法》第8条，“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”，第9条，“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”。消费者的选择，建立在对商品真实情况了解的基础上。此处的真实情况，自然包括商标使用情况在内。在商品和服务在数量上极大丰富、技术上日趋复杂，消费者和经营者之间信息不对称的今天，作为弱势群体的消费者个体，对商品和服务的质量，缺乏足够的辨识能力，认牌购货已经成为常见的选择模式，这同样是基于商标所承载的代表商品信誉和商誉的功能。而甲企业假冒乙企业的注册商标，实际上在向消费者传递虚假信息，使消费者误以为甲企业的商品是乙企业所生产，并购买了该商品。

那么，上述被损害的权益应如何恢复

首先是乙企业的商标专用权。按照“原权—救济权”的私权构造模式，民法提供防卫性保护和进取性保护。就绝对权而言，作为其权利效力的体现，权利人之外的任何人负有不作为的义务，若义务人违反义务，其表现为绝对权请求权，权利人得主张相对方为或不为一定的行为;当绝对权受到侵害、权利人因此遭受损失时，权利人得主张债权请求权而获取救济。商标权同样是绝对权，也应有相同的制度配置[13]。此例中，乙企业得基于绝对权请求权主张停止侵权、排除妨害，基于债权请求权要求损害赔偿，以使自身受损害的权益得以恢复。

其次是社会竞争利益。利益虽然不同于权利，但同样是法律所保护的对象。社会竞争利益的损害，体现为社会成本的产生和新增。所谓社会成本，就是由于主体违法行为而对社会上的制度和秩序产生或新增的运行与维护成本。因此，违法者之所以应当承担责任，就是要对其造成的损害或成本作出补偿[14]。如果依旧试图运用“原权—救济权”的模式来分析，必须先将社会竞争利益的损害的理解转化为对公平竞争权的侵犯。而这种公平竞争权，不仅是乙企业的权利，也是除甲企业外、不特定其他竞争者的权利。且不论乙企业的竞争权可否在商标专用权的救济中得以恢复，其他竞争者的权利一定无法由此得到恢复。可见，采用私法的方法，无法达到损益补偿的目的。其实，社会竞争利益和社会成本的概念本身，已经超出了私法和私权的范畴，近年来“知识产权公权化”观点的出现，就是对这一认识的体现[15]。无论知识产权是否真的公权化，但是，国家作为社会公共利益的代表，运用公权力干预知识产权制度，建立个人利益和社会利益的平衡机制的必要性，已经得到认同[16]。

第三是消费者的权利。由于消费者是一个不特定的群体，消费者权利这种易腐权利，往往在实践中不具有操作性。此外，就消费者权利本身性质而言，学界也存在认为其不同于普通私权利的看法[17]。目前，我国尚未赋予消费者团体以诉讼主体资格，消费者无法通过自己或团体的力量进行权利的救济。那么，为实现损益补偿，政府应当发挥第三只手的作用，追究侵权行为的责任。

可见，在商标侵权行为所带来的损害中，除商标权利人自身的权利可以运用私法手段得到救济外，其他竞争者、消费者这些其他“私人主体”的利益和社会竞争利益无法得到恢复和补偿。法律的目的是维护公平与正义，国家作为公共管理者，应发挥经济行政主体的作用，运用多种手段，追究侵权人的责任。

二、 行政责任的方式选择

即使认同国家作为公共利益的代表，但国家对经济生活进行规制的方式很

多，包括设立民事责任、行政责任或刑事责任，采用司法的、行政的、刑事的多种手段进行;尤其是司法手段，更是符合商标的私权属性。那么，在这种责任组合中，行政责任的设立对于制止商标侵权行为具有什么样的优越性呢由于刑事责任只针对具有严重社会危害性的商标侵权行为并构成犯罪的情况，因此，笔者只针对一般商标侵权行为而言，对民事责任和行政责任进行比较。

1、在究责主体上

民事法律关系的特点是平等主体间的关系，国家不应干预过多。当商标侵权

行为发生时，民事责任的实现，坚持的是“当事人积极主义”原则[18]。根据《商标法》第53条，“引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”。“当事人积极主义”强调，只有当侵权发生后，受损害的当事人主动提出请求时，民事责任才有可能实现。假设只有民事责任，则在前例中，会产生两种形式的主体缺位：一是权利主体的客观缺位。作为经济法意义上的社会竞争利益，并非民法上受保护的权利，政府可以被视为社会利益的代表，但并非社会利益的权利人，无法追究侵权人的民事责任。而消费者个体或消费者团体的主体地位，目前在商标法中尚未明确。二是权利主体不行使权利造成的缺位。商标注册人可能由于不知、不愿或其他原因，不主动行使商标专用权，不追究侵权人的责任。

民事责任究责主体的缺位，直接导致民事责任的落空。侵权所造成的利益失衡无法得以恢复。而行政责任则不同。行政责任的实现，可以由有关行政机关主动进行，对危害社会利益的行为进行调查，并追究其责任。而且，就侵犯商标权的责任来看，行政责任中的部分内容，如停止侵权、没收、销毁侵权商品等，同样是民事责任的内容，只不过通过行政的程序得以实现。行政解决的实质是政府在民事纠纷中扮演裁判者的角色。由行政权力对民事纠纷进行一次判断和救济，对于当事人而言显然是多了一次解决纠纷的机会[19]。

2、在究责程序上

现代法律制度的建设中，从实体法到程序法，从成文法到判例法，都存在着

其内在的经济逻辑：以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的有效配置[20]。为商标侵权行为设立行政责任，使得商标行政管理机关可以主动通过行政程序，保护商标权。与司法保护相比，行政保护程序简便、立案迅速、查处速度快、结案快、效率高，发挥着司法保护无可替代的功能[21]。

对权利人而言，通过行政程序追究商标侵权的行政责任，比通过司法程序追究其民事责任更具有效率。首先，行政程序简便，立案迅速;权利人无须准备大量充足的资料，只需提供初步线索;其次，商标侵权行为往往具有隐蔽性，权利人难以通过普通的途径取得侵权的证据;而行政机关依《商标法》第55条具有多种查处职权，能更方便地查清事实，固定证据。因此， TRIPS协议已经明确承认并支持行政执法在知识产权保护中的作用，而1995年和1996年的中美知识产权谈判及所达成的双边协定，更进一步肯定和扩大了行政执法在知识产权保护中的作用。

3、在责任形式上

侵犯商标权的行政责任和民事责任，都包含停止侵权、排除妨害等内容。二者最大区别，就是在财产责任上，行政责任是罚款，而民事责任是对商标权利人的损害赔偿。

商标侵权的民事赔偿，是对权利人因商标侵权行为所遭受的损失进行填补以恢复原状，其合理性毋庸置疑。然而，仅仅对权利人进行损害赔偿，不足以达到本益平衡的效果。近年来，关于经济法上的财产责任，受关注较多的是惩罚性赔偿。惩罚性赔偿被认为经济法上的一种责任形态，是“损公益者自受损”原则的体现。实行惩罚性的目的，在英美国家一般认为有三项。其一，是削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上的其他人模仿侵权人的行为;其二，是鼓励受害人对不法行为人提起诉讼，与不法行为进行斗争;其三，是对受害人遭受侵害的精神进行感情方面的赔偿[22]。

对于惩罚性赔偿的上述三种功能，笔者十分赞同。然而，行政责任在制止侵权的过程中又制造了新的外部性成本，由此必然造成社会承担该部分成本和社会资源的浪费[23]。这部分成本，同样产生于侵权人的侵权行为，因此也应予以填补。惩罚性赔偿的直接受益人只是商标权利人，则这部分外部成本仍然无法得到填补。而通过为商标侵权行为设置罚款的行政责任，可以使侵权人承担由其侵权行为所启动的商标行政保护程序琐事产生的成本，达到平衡。

其实，在商标侵权行为只设置民事责任和刑事责任的国家，惩罚性赔偿的产生是随着市场失灵、政府干预的出现而出现的，是为了维护社会公共利益、而对私法上民事责任的一种公法上的突破和补充。而我国的情况则不同。由于未经历自由资本主义阶段，我国民事主体的权利意识淡薄，知识产权保护的意识则更差。在这种情况下，即使设置惩罚性赔偿，也难以达到预期的效果。

可见，目前，侵犯商标权的行政责任，具有和民事责任不同的保护内容和保护方向，是我国商标侵权责任体系中不可或缺的重要组成部分。

四、结语

尽管具有合法性和有效性，我国现行法律关于商标侵权的行政责任，依然存在着诸多问题，例如，行政责任和民事责任、刑事责任之间如何协调行政机关作为究责主体，如怠于行使权利，则如何维护各方利益虽然行政机关的责任不是侵权责任，但却直接关系到侵权责任能否得以实现，也应予以考察。

把责任视为法律对于当事人的一种否定态度和主体行为引起的一种消极后果，这是传统法和法学使法律基于纠正不当行为、恢复和维持某种既定秩序为唯一目的而运作的结果，应当说已不敷实际需要[24]。本文探讨侵犯商标权的行政责任，其责任的含义自然限于违法行为所带来的后果。但是，侵犯商标权的行政责任不是孤立的，应当把它放在整个商标法的行政责任中，进行全面分析。商标法上的行政责任是多方面的，包括内部行政责任和外部行政责任，积极责任和消极责任。因此，对于市场经济条件下，还需结合我国经济和法律发展的实际，对侵犯商标权的行政责任理论进一步完善。

[1] 黄晖博士论文，《商标权利范围的比较研究》，2000年。

[2] 张红，《知识产权侵权行政责任及其归责原则探析》，载《河北法学》2005年第7期。

[3] 周正硕士论文，《中国商标专用权保护政策的目标与绩效分析》，2004年。

[4] 阳平，《论侵害知识产权的民事责任》，中国人民大学出版社，2005年版，第57页。

[5] 冯晓青、刘淑华，《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》，2004年第1期。

[6] 彭欢燕博士论文，《商标国际私法研究—国际商标法之重构》， 2005年。

[7] 参见2005年4月21日国务院新闻办公室发布的《中国知识产权保护的新进展》白皮书。

[8] 张守文，《经济法责任理论之拓补》，载《中国法学》，2003年第4期。

[9] 同7。

[10] 同7。

[11] 李琛，《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社，2005年版，第140页。

[12] 蒋悟真、冯辉，《经济法责任研究的逻辑起点与理论框架论略》，载《吉首大学学报》，2004年第4期。

[13] 杨明，《知识产权请求权研究》，北京大学出版社2005年版，第64页。

[14] 同8。

[15] 同6;李永明、吕益林，《论知识产权之公权性质》，载《浙江大学学报》，2004年第4期。

[16] 吴汉东，《关于知识产权私权属性的再认识》，载《社会科学》，2005年第10期。

[17] 李昌麒、许明月，《消费者保护法》，法律出版社1997年版，第76页。

[18] 韩志红，《试论经济法中民事责任的实现》，载《天津师范大学学报》，2003年第6期。

[19] 程浩、李乐刚，《论知识产权的行政保护及其制度创新》，载《黄冈师范学院学报》，2000年第5期。

[20] 刘华，《知识产权制度的理性与绩效分析》，中国社会科学出版社，2004年版第87页。

[21] 同5。

[22] 孙彩霞、向凯雄、商鹏飞，《惩罚性赔偿是经济法的具体责任》，载《法制与社会》，2006年第3期。

[23] 田保峰，《对我国商标侵权民事赔偿责任机制完善的再思考》，载《广西政法管理干部学院学报》，2003年第6期。

[24] 史际春、邓峰，《经济法总论》，法律出版社，1998年版，第216页。