侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释探析1

[内容摘要] 侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释的主要内容包括定罪量刑情节的含义及其标准。通过明确含义及其标准，定罪量刑情节司法解释在知识产权刑法保护中扮演了重要角色。我国现行知识产权刑事司法解释中存在着定罪量刑情节比较单一、违法所得数额含义不清、重大损失含义界定不当等问题，需要在增加定罪量刑情节的认定标准、明确违法所得数额的含义及其计算方法、修改重大损失的含义等方面予以完善。

[关键词] 侵犯知识产权犯罪 定罪情节 量刑情节 司法解释

1979年刑法典颁行以来，我国最高司法机关先后发布了6件有关侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的司法解释，逐步明确了侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的含义及其标准。实践证明，这些司法解释在我国知识产权刑法保护中发挥了十分重要的作用。但是，由于解释主体认识不一致等因素的影响，这些解释中还存在不少缺陷，影响了知识产权刑事法律的统一适用。因此，认真总结我国侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释的经验，探讨其不足并提出相应的完善建议，对于我国加强知识产权刑事司法保护具有重要意义。

一、侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释的主要内容

1979年刑法典颁布以来，我国最高司法机关颁布的知识产权刑事司法解释共有9件，其中有6件与定罪量刑情节有关。它们分别是：

1993年12月最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》，对生产者、销售者假冒他人注册商标，需要追究刑事责任的立案标准进行了规定。该《规定》已经被最高人民检察院废止。

1998年12月最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了有关侵犯著作权犯罪的定罪量刑标准。

2001年4月最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准》，就侵犯著作权犯罪以外的其他侵犯知识产权犯罪的追诉标准作了规定。

2004年12月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》，对非法经营数额的含义及其标准、违法所得数额、重大损失数额等的标准予以明确。

2005年10月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》2007年4月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步降低了侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准，取消了对单位犯罪与个人犯罪定罪量刑标准区别对待的规定。

从上述司法解释规定的侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的内容来看，主要包括：

定罪量刑情节的含义

刑法对不同的侵犯知识产权罪的犯罪构成和量刑规定了不同的情节。在定罪标准上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪是“情节严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额较大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”，侵犯商业秘密罪是“给权利人造成重大损失”。在量刑时适用较重刑罚的条件上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是“情节特别严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额巨大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，侵犯商业秘密罪是“造成特别严重后果”。对于上述定罪量刑情节的含义如何理解、计算标准如何把握，关系着定罪量刑的准确与否，对于认定犯罪和区分罪与非罪界限具有十分重要的意义。

1.非法经营数额的含义

在刑法关于知识产权犯罪的规定中，并未使用“非法经营数额”这一术语，使用的是“情节严重”等更为模糊宽泛的术语。考虑到情节严重主要是关于侵权行为的定量规定，而量的主要表现形式是侵权行为的非法经营数额，所以，现有的司法解释和相关文件在解释情节严重时，使用了非法经营数额这一术语。这是符合立法原意和司法实际的。在认定假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪与侵犯著作权罪时，都需要用非法经营数额来量化和界定一般违法行为和构成犯罪的行为。

在我国理论界，对于侵犯知识产权犯罪中“非法经营数额”的含义及其范围的理解基本一致。即“非法经营数额”是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额，其范围包括非法制造的侵权产品的数额、运输的侵权产品的数额、储存的侵权产品的数额以及销售的侵权产品的数额。《2004年解释》第12条吸取了理论界的研究成果，对“非法经营数额”进行了明确界定，“是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”。对于仍存在争议的侵权者为造假、卖假而投入的机器设备、支付的房租和造假人员的工资是否应当计入非法经营数额问题，《2004年解释》及其后的解释都没有予以明确。

在非法经营数额的计算标准问题上，我国学术界的争议主要是按照真品的市场价格计算还是按照侵权产品的实际销售价格计算。[1]对此，《2004年解释》分三个层次，详细规定了不同情况下的“非法经营数额”的计算方法：

对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

2.销售金额的含义

司法机关认定销售假冒注册商标的商品罪时，涉及到对刑法规定的“销售金额”的理解与计算问题。需要明确的问题包括如何认定销售金额的范围，如何确定销售金额的计算标准。《2004年解释》对“销售金额”的范围进行了明确的解释，即是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。但是，对于销售金额的计算标准，司法解释并没有明确。

3.违法所得数额的含义

在有关侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪的刑法条文和司法解释中，都把“违法所得数额较大”作为认定犯罪或者加重处罚的一个标准。但是，对于什么是违法所得，违法所得如何计算，违法所得与非法经营数额和销售金额的区别，《1993年规定》以及《1998年解释》出现了相互矛盾的情况，之后出台的几个司法解释都没有涉及。例如，《1993年规定》中，把“违法所得数额”解释为“销售收入”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”。《1998年解释》第17条第2款则规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

定罪量刑情节的标准

定罪量刑情节的标准包括非法经营的数额大小、违法所得的数额大小、行为人实施侵权行为的次数多少等。对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的具体标准，历次司法解释都有明确规定，在此不再赘述。由于定罪量刑情节标准的高低直接决定了行为人罪与非罪的界限，反映了国家知识产权刑事政策的严与宽，因此，需要探讨一下我国侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节标准的变动趋势。

由于《1993年规定》已被最高人民检察院废止，《2005年批复》规定的复制发行录音录像制品定罪量刑标准与《2004年解释》一致，因此，笔者仅对《1998年解释》、《2001年追诉标准》与《2004年解释》、《2007年解释》进行比较。通过比较可以发现，我国侵犯知识产权犯罪司法解释有一个明显的趋向，就是定罪量刑情节的标准越来越低：

1.个人侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节的标准越来越低

《2004年解释》对侵犯知识产权犯罪所涉及的7个具体犯罪的定罪量刑情节规定了具体的数额数量标准，降低了其中某些犯罪的定罪量刑标准。具体有：

第213条“假冒注册商标罪”，《2001年追诉标准》规定的追诉起点是“个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的”，而《2004年解释》则规定“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的”;“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的”，应当处以刑罚。

第214条“销售假冒注册商标的商品罪”，《2001年追诉标准》的追诉起点是“个人销售数额在十万元以上的”，而《2004年解释》规定“销售金额在五万元以上的”应当处以刑罚。

第215条“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”，《2001年追诉标准》规定的追诉起点是“非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在二万件以上”，或者“违法所得数额在二万元以上，或者非法经营数额在二十万元以上的”，而《2004年解释》规定“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的”;“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的”，应当处以刑罚。

第217条“侵犯著作权罪”，《1998年解释》规定“个人违法所得数额在五万元以上”或者“个人非法经营数额在二十万元以上”应当处以刑罚，而《2004年解释》规定“违法所得数额在三万元以上的”或者“非法经营数额在五万元以上的” 应当处以刑罚。

在《2004年解释》中，对于“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其它作品，复制品数量合计在一千张以上的”，可以认定为侵犯著作权罪中的“有其他严重情节”;对于“……复制品数量合计在五千张以上的”则可以认定为侵犯著作权罪中的“有其他特别严重情节”。而在《2007年解释》中，上述“其他严重情节”、“其他特别严重情节”中的侵权复制品数量则分别降低到500张与2500张。

2.降低乃至废除了单位与个人侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准的差别

侵犯知识产权犯罪主体既可以由个人构成，也可以由单位构成，但是刑法并没有明文规定个人犯罪与单位犯罪具体定罪量刑的数额标准，刑法实施以后的相关司法解释则规定了不同的数额标准。[2]在我国最高司法机关起草、制定《2004年解释》的过程中，学术界和实务界就个人侵犯知识产权犯罪与单位侵犯知识产权犯罪是否应当适用同一数额问题产生了争论，主要有肯定说与否定说两种观点。最后，最高司法机关考虑到区别对待是我国刑法处理单位犯罪和个人犯罪的基本精神，现有司法解释和有关文件对个人与单位侵犯知识产权犯罪分别适用不同数额也是这一精神的体现，新的司法解释不宜根本否定立法的这一精神;同时考虑到单位犯罪的复杂性和严重性，单位犯罪和个人犯罪的定罪量刑标准也不宜规定得过于悬殊。[3]因此，《2004年解释》综合肯定说和否定说中的合理因素，规定单位犯罪的起点数额按照个人犯罪起点数额的三倍执行。

《2004年解释》的通过，并没有平息理论界关于单位与个人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑数额标准的争议，仍有人坚持认为应当适用统一标准。在实践中，单位侵犯知识产权犯罪的情况也越来越严重。在我国建设创新型国家的大背景下，进一步降低、乃至取消单位与个人侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准的差别是大势所趋。因此，《2007年解释》第6条规定, 单位犯罪按照《2004 年解释》和该解释相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。这个规定, 统一了单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准。