临摹完全可以有独创性

【著作权限制与邻接权侵权】临摹完全可以有独创性

由以上可见，临摹实际上是由作者通过对原作的观察、体会、思考，根据自己的经验，以一定方法和技巧，人工地再现原作的外在形态及内在精神。这种人工的摹仿与采用物理方法进行的印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等复制方式有本质的不同。前者在其过程中需要作者高度经验技能的参与，且由于作者艺术修养和能力甚至思维方式、思想感情的不同，不可能与原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越，即使同一个人进行的两次不同临摹也不可能完全一致。而后者凭借特定的仪器设备和技术手段，可以无须人工参与，对原作进行数量无限且基本一致的仿制。只要技术手段足够高，就可以由任何人完成无限接近原作的复制。

所以，单纯从实现方法上看，临摹与修改前的著作权法中所列举的对美术作品的“其它”复制方法就很不一样。而对美术作品的临摹与对文字作品的抄写、对音像作品的翻录这些其它著作权客体的复制行为有着更大的区别，其本质就在于前者无疑地需要人的精神活动和主观经验技巧的参与，而后者完全可以是无意识的。不夸张地说，一个人可以在大脑一片空白，不投入任何精神活动的状态下抄完一本书，或者录下一盘磁带，而决不可能这样临摹完一幅画。

进一步地，临摹由于是具有主体精神和意识的人所为，在其过程中加入自己对原作的理解和改进几乎是不可避免的――无论临摹者在主观上多么想要精确地“复制”原作，而这些不同完全可以构成著作权法所要求的“独创性”。1903年，美国的Holmes法官在Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案中指出：对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相象，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。

有人认为，“独创性”的涵义之一是作品为作者“独立创作完成”，又断定临摹是依已有作品复制而来，因而自然也就不符合“独创”的要求;而同时又不得不承认，作品只要体现出“最低限度”的技巧、风格、判断，就满足了著作权上的“独创性”。那么面对一件已有作品，根据自己的经验，选择适当的工具材料，采用合理的方法技巧，最终得到接近原作的临摹品，这其中是否体现了“最低限度”的智慧呢。

又有一些人武断地认为：临摹是对美术作品的“手工复制”，只是复制的一种方式。 这种观点完全不承认作为艺术活动的临摹的规律和特点，否定临摹行为中人的经验性、情绪化的主观因素，把临摹看作一种纯粹的技术实现方法，甚至等同于由机器进行的复制。这种简单的归类是对相当多临摹作品作者的不尊重。照此观点，很多主要基于临摹进行艺术活动的艺术家――尤其是书法家――都要沦落成为古代艺术品复制者了。

由于美术作品与著作权的其它客体在创作方式、表达形式上的巨大区别，完全有必要对它进行特别的分析。举例言之，一部小说，不论其表现为以钢笔书写的手稿还是储存在硬盘上的数字化文件，甚至是它是中文还是英文，都不足以构成实质区别，因为不同表现形式后面是同一作者相同的文字表达。又如同一演奏家同一版本的音乐录音，不论其介质是密纹唱片、LP、卡式录音带或CD，其中容纳的都是同样的音响。因而对小说的抄写、拷贝，对唱片的转制、翻录，都是对原作实实在在的“复制”而可构成著作权上的侵权。但是对美术作品而言，这些“形式化”的东西恰恰就可能构成实质差异，因为美术作品相比其它著作权客体具有更多“形式主义”的特征。比如在不同的介质上，使用不同颜料和工具再现他人作品，完全可能出现迥异的效果而具有足够的“独创性”。既然临摹不可能完全是原作的翻板，它在介质、材料、笔触、画肌、色彩、线条上到处都可以表现出与原作的区别，如何来区分这些程度不同的区别是怎样从量变到质变，最后达到“独创”的程度呢个人认为合理的办法就是承认任何细微的差异，赋予它们“独创”的意义。

在某些特殊的情况下，临摹行为所表现的“独创性”甚至是极高的，连一般所称的“创作”行为都无法与其相提并论。如敦煌研究院第一任院长，著名画家常书鸿先生，自上世纪40年代起，穷数十年之力，在艰苦的条件下临摹了大量敦煌壁画。同样是在敦煌，也是在上世纪40年代，张大千率领门生子侄在敦煌历时两年多，临摹276件敦煌壁画，在成都举办了敦煌壁画临摹展，引起轰动，被陈寅恪称为“敦煌学领域中不朽之盛事”。 这两位画家对敦煌壁画的临摹，不仅为文物和艺术研究留下重要资料，本身也是非常珍贵的艺术品，其作为艺术创作的价值从来无人置疑。对此类情况，Holmes法官曾有过精彩的评述：其它人可以自由复制原作，但无权复制临摹品。 这段话正肯定了临摹作者对自己的临摹品享有的权利。

再从另一个角度考虑，对平面艺术作品的临摹可以抽象为对照平面物进行的写生。对立体物――比如美术学院老师摆出的一组静物或一个人体模特――的写生毫无疑义可成为著作权法上所称的作品，为何对平面物的写生就是复制进一步说，自然物、人为摆放物到雕塑、浮雕，再到照片，最后到绘画、书法作品，对这些从自然到人工，从立体到平面的物体进行写生，到底在哪些尺度上是创作，从哪里开始叫做复制如果对平面的东西进行的写生就不是创作了，那么天安门上挂的毛主席像就不是“作品”，而只能是照片的放大复制品，因为它主要是根据照片画出来的。 而实际上，对照片的“写生”与对艺术作品的“临摹”很相似，都需要作者通过观察、思考，以适当的艺术手法加以再现，与翻拍之类的复制方式――虽然也不排除复制者的经验技巧，但主要是通过仪器设备完成的物理和化学过程――截然不同。