新版《计算机软件保护条例》评析

我国新版《计算机软件保护条例》自2002年元旦开始实施。新软件条例对于软件的著作权保护达到了非常高的水平，社会各界反应强烈。许多人认为，新软件条例的实施将带来很大的社会问题。

事实上，在新软件条例由新华社于去年12月28日受权公布之前一周，关于其超世界水平保护问题的论战已经开始。新软件条例公布后，从今年1月中旬开始，强烈抨击新软件条例的四篇评论连续发表。2月初，论战文集《入世后中国首次立法论战――我呼吁》公开出版。在3月份召开的全国人大和全国政协"两会"上，31名全国人大代表的联名议案和17名全国政协委员的联名提案已经分别提交两会。他们要求修改新软件条例。

下面对新软件条例作具体的介绍和评论。

一.软件合理使用和最终用户问题

1.中国千千万万的国家机关和教育机构一夜之间成为侵权者

2002年元旦开始，对中国从中央到地方的各级立法机关、司法机关、行政机关等所有国家机关和从东部沿海地区到中西部内陆地区的大学、中学、小学等所有教育机构来说，如果他们使用的计算机中含有未经软件著作权人授权的软件，他们就已经成为法定的侵权者。

而在此之前，依照原《计算机软件保护条例》规定，他们是法律明确授权的"合理使用"者。所谓"合理使用"，是指用户使用作品，依法既不需要经过著作权人授权、也不需要向著作权人支付报酬的情况。

我们知道，我国政府近年来在努力推行政府机关"正版化"政策，这是值得赞赏和坚决支持的。特别是，2001年年底北京市政府采购软件时完全采购国产软件的决定，更是在努力促进形成全球信息产业新的战略格局、坚决维护我国国家主权和信息安全、切实扶持民族软件产业方面具有重大历史意义的战略决策。北京市政府的这一决策，对国内各地、各级政府机关具有重要的示范作用。

但是，政府机关的"正版化"工作只可能量力而行、循序渐进，不可能一蹴而就。同时必须指出：在2001年12月31日之前，"政府机关使用盗版"的说法是不恰当和不准确的。因为根据原软件条例，这种情况属于合理使用。

原软件条例第二十二条规定："因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。"原软件条例关于合理使用的此项规定，在新软件条例中已经完全取消。

在中国几亿农民、两亿工人、数千万下岗人员的现实国情下，中国政府不可能在一夜之间倾其所有、将从中央到地方的所有国家机关全部"正版化"，这是每一个中国人都应当明白的道理。

在人类社会发展的新的历史条件下，不懂计算机的"机盲"就是新"文盲"，已经成为不言而喻的共识。由于国力有限，中国的教育经费投入一直偏低。中国千千万万的国家机关尚且不可能在一夜之间实现软件"正版化"，中国的教育机构就更不可能依靠财政拨款实现软件"正版化"了。

在这样的情况下，将教育机构在原软件条例内所享有的在课堂教学范围内合理使用软件的权利完全撤销，就使得中国的所有教育机构一夜之间面临这样的窘境：要么做新软件条例下的守法者，立即关闭所有的教学用计算机房，停止所有学生的计算机课程教学;要么做新软件条例下的违法者，冒着随时可能被起诉侵权的危险，继续向莘莘学子传授信息技术知识，以使中华民族的新一代能够跟上世界信息技术迅速发展的步伐。

在政策范围内循序渐进地推进国家机关乃至包括教育机构在内的单位正版化工作，与在法律法规中一夜之间完全排除国家机关和教育机构的合理使用，根本是性质不同的两回事。

2.中国社会公众对软件的合理使用同样被完全杜绝

在最终用户使用未经著作权人授权软件问题上，法律保护水平的"第一台阶"是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。WTO的《知识产权协议》就属于"第一台阶"。在一些发达国家和地区如日本和台湾，将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是"第二台阶"。如区分是营利性使用还是非营利性使用，是商业目的使用还是非商业目的使用等等。"第三台阶"是中国的"超世界水平保护"论者所鼓吹的，就是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，即不论单位、家庭还是个人，不问其使用目的如何，只要使用未经授权软件就构成侵权。

新软件条例不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个人对软件的合理使用，仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。同时，新软件条例又没有关于"法定许可"的任何规定。因此，在中国，软件现在已经成了未经软件著作权人许可就不能扩散、不得传播、不得使用的"禁品"。

新软件条例中仅有的合理使用规定是第十七条："为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。"显然，这里的合理使用是留给专业技术人员的，因为非专业技术人员并不需要"学习和研究软件内含的设计思想和原quot;，只要能够使用软件。即使如此，留给专业技术人员的这一点剩余空间本身又是一条超世界水平的条款。

据说新软件条例第十七条的规定源自1991年欧共体关于计算机程序法律保护的理事会指令。事实上，欧共体指令中允许五种使用软件方式;新软件条例只允许四种使用软件方式，这里，作为使用软件的首要方式和基本方式的"运行"竟然被排除在外!

这样，仅就此条规定而言，中国的保护水平就已经超过了欧盟。

3.对知识产权领域国际斗争的本质应有清醒的认识

我国的知识产权保护进程是在经济全球化进程中演变发展的。因此，对于知识产权领域国际斗争和经济全球化的本质必须有清醒的认识。

2000年8月5日江泽民主席首次提出"尊重并合理保护知识产权"的重要思想。这是改革开放20年之后，中国最高领导人首次对知识产权提出"合理保护"的重要战略思想。2000年11月16日江泽民主席进一步提出了知识产权保护两个"有利于"的重要原则。江泽民指出："经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化，更应注重科技知识的普及化。应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益quot;

对于知识产权领域国际斗争的本质，我国的司法机关有着极为清醒的认识。最高人民法院负责知识产权审判工作的民事审判第三庭指出："在知识产权审判中，既要做到符合WTO规则的要求，同时又不能脱离我国的实际，既要有效地维护知识产权权利人的合法权益，又要充分考虑到我国作为发展中国家的基本国情。要站在维护国家主权和经济安全，维护和发展社会主义制度的战略高度来认识和对待我国知识产权的法律保护与国际知识产权制度的衔接问题。" "在当前国际科技竞争、经济竞争激烈和经济全球化加快的形势下，要密切注意知识产权领域里的国际斗争。发达国家凭借其在知识产权方面的优势，企图垄断并不断扩大其科技和经济方面的利益，使发展中国家永远处于弱势地位。对此，我们应有清醒的认识。"

为了更加深刻地了解经济全球化的本质，我们可以读一读著名政论家何新先生的一段话："英美全球化的本意，就是要搞全球殖民主义化，通过全球国际分工，让英美成为资本和技术的供给国，然后把其他国家有的变成外围的依附型工业国家，有的变成农业国家，有的把它作为只保存原始资源的国家弃置掉。就像美国人对待印第安人的保留地那样，把他们隔绝起来，扔在蛮荒地带，让他们同化在原始的生存环境中，永远不要发展和进步，甚至变成大自然的一部分。中心地区则达到最高的发展，那些落后边缘区域则作为富人们打打猎，散散心的生态旅游地。"

在新软件条例的起草者不顾中国国情，完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，完全杜绝了社会公众对软件的合理使用的情况下，如果真的照这样一个超世界水平保护的规定去实施，那么，中国的绝大多数地区将成为远离信息时代的"保存原始资源"的"蛮荒地区"，中华民族将被人类历史所抛弃。

4.关于软件合理使用和最终用户问题的结论

在中国，软件最终用户问题是涉及全社会千千万万个机关、学校、企业、其他单位以及亿万个家庭和个人的重大政策法律问题。只能审慎决策。

只要我们注意日本和台湾的经济发展水平，就不难理解它们为什么会将软件保护水平定位在"第二台阶"。资料显示，就人均GDP而言， 2000年的日本为37497美元，1999年的台湾为13114美元。但是，2000年的中国人均GDP只有849美元。

日本是仅次于美国的世界第二经济大国。虽然中国在2001年就GDP总值而言已经成为世界第六经济大国，但是，由于人口众多，中国的人均GDP数值还

非常低。2000年日本的人均GDP为中国的44倍。日本至今依然定位在"第二台阶"，有什么理由一定要让中国现在就登上"第三台阶"，有什么理由一定要让中国明知是侵权软件而作非商业行为使用/非业务上使用/私人使用的千千万万的最终用户成为法定的侵权者呢

我们知道，著作权本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用，即使用侵权作品的最终用户本来没有侵权"原罪"。因此，最终用户使用侵权软件本来并不侵权。考虑到软件的特殊性和软件著作权人的特殊利益，日本、台湾等一些发达国家和地区将"视为"侵权的界限延伸到部分最终用户，即处于"第二台阶"，以是否"直接营利"或"商业行为"等标准作为划分是否"视为"侵权的界限。

我国入世必须遵守TRIPS。一方面，TRIPS对软件最终用户问题没有作出规定;另一方面，TRIPS明确规定将计算机程序作为文字作品保护。而对使用侵权文字作品的最终用户，著作权法本来就不过问。既然TRIPS对软件最终用户问题没有要求，我国本身又是一个发展中国家，那么，中国的软件保护水平本来应该定位在"第一台阶"。考虑到我国扶持发展软件产业的实际需要，考虑到软件的特殊性和软件著作权人的特殊利益，考虑到一些发达国家和地区的相关立法现状，我国以定位在"第二台阶"为宜。

新软件条例现在定位quot;第三台阶"。这与我国经济科技社会文化的现实发展水平完全脱节，不利于我国的计算机应用，不利于我国的信息化进程，不符合我国的国家利益、民族利益和公众利益，也不符合江泽民主席提出的"尊重并合理保护知识产权"的战略思想和"在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益"的指导原则。

因此，应当将我国的软件著作权保护水平从"第三台阶"拉回到"第二台阶"。

即使在"第二台阶"保护水平的具体执法过程中，还应当充分注意政策、讲究方法。

这里，我们可以援引《国家版权局关于贯彻落实 国务院关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策 的意见》中第二条"促进使用软件正版化，查处营利性单位使用未经许可的计算机软件"的规定："根据国务院办公厅专门转发国家版权局《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》的精神，敦促各单位在其计算机系统中使用正版软件，不使用未经许可的软件产品。要明确要求各单位将购买正版软件所需的资金列入预算，定出时间表，尽快使计算机中使用的软件正版化。对营利性单位在其计算机系统中使用未经许可的计算机软件的，各地版权局在进行教育的同时，可以根据《计算机软件保护条例》和《中华人民共和国著作权法实施条例》的有关规定给予警告、责令删除未经许可的软件、没收非法所得和罚款等行政处罚。罚款数额可以是正版软件价格的2至5倍。"

二.新软件条例的其它修改

新软件条例与原软件条例相比，主要还有下列方面的修改。

1.软件著作权登记和软件的保护期

根据原软件条例，软件著作权的保护期是先给25年并可续展25年。另外，软件著作权登记是起诉的前提。这样，当时实际上成为一种强制登记制度。

后来，作为1992年年初中美知识产权谈判的结果，国务院在1992年9月发布的《实施国际著作权条约的规定》中规定quot;外国计算机程序作为文ё髌繁;ぃ可以不履行登记手续，;て谖自该程序首次发表之年年底起五十年quot;即对外国软件的登记问题和保护期问题已经与原软件条例规定不同。

最高人民法院1993年12月24日发出的《关于深入贯彻执行《中华人民共和国著作权法》几个问题的通知》，在司法实践中否定了登记是起诉前提的规定。这样，对国内软件的登记问题也已经获得解决。

剩下的问题仅仅是对国内软件的25+25年的保护期问题。此次，新软件条例彻底解决了上述问题，即对个人的软件保护期为作者有生之年加死后50年;对单位的软件保护期为50年。

在新软件条例中，软件著作权登记已经变为一种自愿登记制度。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。

2.软件著作权人权项的增加

软件著作权人的权项，在原软件条例中包括发表权，开发者身份权，复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式的使用权，使用许可权，转让权。在新软件条例中改为发表权，署名权，修改权，复制权，发行权，出租权，信息网络传播权，翻译权，使用许可权，转让权。

这里增加的主要是出租权和信息网络传播权。这两项权利在我国2001年10月修改的著作权法中已有规定。新软件条例这里是重复了新著作权法的规定。

3.技术保护措施和权利管理电子信息

新软件条例规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，故意删除或者改变软件权利管理电子信息的，属于侵权行为，根据情况可承担民事责任或受到行政处罚，直至追究刑事责任。这一规定同样是重复了新著作权法的规定。

4.诉前临时禁令和诉前财产保全

新软件条例规定，软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。这一规定同样是重复了新著作权法的规定。

5.诉前证据保全

新软件条例规定，为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，软件著作权人可以在提起诉讼前向人民法院申请保全证据。这一规定同样是重复了新著作权法的规定。

6.不能证明软件复制品合法授权或来源时的责任

新软件条例规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这一规定同样是重复了新著作权法的规定。

7.侵权软件持有人的责任

原软件条例规定，"软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。""前款所称侵权软件的提供者包括明知是侵权软件又向他人提供该侵权软件者。"

新软件条例修改为，"软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任;但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。"