著作权扩张正当性的利益平衡解释

1.著作权扩张：激励与接近之间的平衡范式

如果我们从著作权扩张强化了对创作的激励但进一步限制了对作品的接近角度考虑，依然可以从激励与接近之间平衡的视角加以理解。在过去的三个世纪中，界定著作权的适当保护范围，人们逐渐认识到需要评估著作权法的激励与接近的平衡关系。这里所说的激励与接近之间平衡与主张的作者专有权保护与社会公众对知识、信息接近的平衡是同一个问题的两个不同层面。在本质上，著作权扩张依然是著作权法对作者等著作权人利益的保护和确保社会公众接近作品的社会公共利益平衡的要求使然。在新的环境下，特别是技术发展引发的作品使用方式的增加使著作权人利益失控的情况下，著作权法利益平衡的天平需要重新调整，在著作权人一方适当增加一些“砝码”适当扩张著作权。否则在新的环境下著作权利益失衡现象将越来越严重，以致著作权法激励作品创作和传播的目的无从实现。可见，激励与接近的平衡范式，在提供著作权扩张的正当性方面实质上起了关键性作用。

根据激励与接近之间平衡范式，更大的著作权保护对于提供作品创作经济上的激励是必要的，除非更广泛的保护威胁到对接近的需要，更多的著作权扩张是合乎需要的。著作权不仅能够而且应当继续扩张，直到可能会妨碍未来作品的创作或产生不适当的垄断为止。易言之，把对接近的潜在减缓作为扩张保护的成本，应该继续扩大著作权，从而鼓励额外作品的创作，直到进一步的保护将威胁到接近的需要。考虑到这方面，定义著作权的适当范围成为平衡更大保护范围的利益，它体现为增加对这类作品创作的激励，以及对这类作品接近的减缓之间平衡。这里存在平衡点问题，这种平衡显然是在一种动态平衡，因为技术等影响著作权扩展的因素是动态变化的。

根据激励与接近之间平衡范式来认识著作权扩张的正当性，我们始终需要注意到在著作权扩张中平衡机制的“两端”：著作权扩张作为对增加作品创作的激励和由此带来的对作品接近的进一步限制。扩大著作权的保护范围增加了原创作者创作作品的激励，并会导致更多的这类作品的产生。然而，扩大著作权的保护范围也限制了对这类作品的接近：可以是通过提高价格，特别是限制了他人在创作自己的作品时可以利用的素材。对作品接近的进一步限制可以认为是扩张著作权的必要代价。但这种限制也必须控制在一定范围之内，否则著作权的扩张将构成不适当的扩张，甚至构成对作品的不适当垄断，从而会使激励与接近之间处于失衡状态。

2.著作权扩张、激励与接近之间平衡范式与著作权法的利益平衡机制

著作权扩张和激励与接近之间平衡范式的互动关系

著作权保护对于作者创作作品具有经济上的激励效果，著作权的扩张则会强化这种效果。对这种激励效果的认识，还可以从著作权在扩张后对后续作品创作的影响来理解，正如认识著作权扩张对作品接近的影响可以从对后续作品的创作影响来分析一样。作品的创作是一种带有文化继承性质的活动，即智力作品的创作离不开对先前作品的利用。这种利用的自由程度却与著作权保护程度有很大关系。著作权的保护程度越高，或者说扩张著作权的力度越大，著作权法容许后续作者复制早先作者作品的程度就越小。后续作者为了避免著作权侵权的风险，在创作后续作品时将尽量避免与其相似，因为与早先作品越不相似，侵权的风险就越小。同时，著作权扩张的幅度越大，后续作品作者挖掘早先作品的能力就越受到限制。从著作权经济学角度看，它会使后续作者为生产竞争性作品而需要投入越来越多的成本，增加后续作者为了补偿其投资的竞争性作品的交易成本。并且，著作权的扩张程度越大，后续作品作者创作早先著作权作品的完全替代品的能力也将变得越来越弱;但相应地，原创作者对其特定的著作权作品的市场控制力将增加。因此，著作权之扩张增加了作者期望从出版他的作品中所获得的回报，同时对原创作品的创作提供了刺激。 [26] [26]当然，著作权以及著作权的扩张对作品经济上回报的刺激不等于著作权自然会对原创的作品确保一定的利润，因为它仅仅是增加了作品获得利润的机会。

再看著作权扩张的另一端，即著作权扩张对接近的影响。技术的发展增加了使用作品的新的方式，有利于知识和信息的自由流动。在这个意义上说，技术的发展增加了对作品接近的可能性。接近作品途径的急速增加正是著作权扩张的正当原因之一。然而，扩张著作权是具有成本的。其主要成本是，它可能潜在地限制对现行作品或未来原创作者作品的接近。著作权的扩张会对后续作品的创作产生直接影响;在著作权过度扩张时，甚至会成为对他人后续作品创作严重的不利影响。因为，通过限制后续作者重新使用受著作权保护的一些因素来扩大著作权的保护范围，损害了为创作未来作品而需要接近作品一些因素的使用人的利益。而且，通过增加与著作权作品相关的市场力，扩大著作权保护可能会危及对该著作权作品本身的接近。

也就是说，著作权保护的扩大可能会影响到对未来作品一些必要接近，从而限制了这类作品的创作。有学者分析了这种情况的三个表现： [27] [27] 一是，即使不进行复制，后续作者仍然需要重新使用以前出现在著作权作品中的一些因素。 [28] [28] 随着著作权法将作品中越来越多的部分作为先前作者的专有财产，著作权扩张有可能导致不适当垄断的危险。后续作品作者为了避免侵权的风险，将不得不仔细考虑早先作品的相似性以避免与早先作品相似，或者需要从早先作者那里获得使用类似资料的许可证。 [29] [29] 搜寻是要付出成本的，而搜寻成本连同避免实质性相似或者获得许可的成本可能会使未来作者自由发挥自己的创造性空间变得即使不是不可能，也会变得比较困难。二是，著作权保护的扩展也可能会抑制一些创造性的努力，如模仿而产生的作品就是一个典型例子。模仿显然需要建立在已有作品的基础之上。 然而，作者很少会授权他人模仿或批评自己的作品。其结果是，要求未来的为模仿或者批评的需要从早先作者那里获得许可，也阻碍了这类作品的创作。三是，在后续作者复制早先作者著作权作品的一些因素前需要获得一些许可，著作权可能会产生市场失败的后果。在有些情况下，即使后续作者愿意支付著作权人愿意接受的许可费，交易成本费用和谈判的成本将超过从许可证获得的潜在利益。 此时，交易失败可能会发生，因为交易成本的存在使后续作者负担不起许可费用。这种交易失败是一种市场失败，因为它可能限制后续作者重新使用早先作品某些因素，从而限制未来作品的创作。

此外，除了对未来作品的潜在限制外，著作权扩张可能会通过创制市场力、限制消费者的购买力而阻碍对现有作品的接近。通过确保著作权作品的惟一性，著作权保护的扩大将会阻碍后续作者进行有效的价格竞争，并将提供给作者一定程度的市场力。市场力的提高，对他人接近作品有明显的影响，这表现为接近作品的成本更高。市场力的经济效果是，它迫使那些仍然愿意以高价格购买作品的消费者以更高的垄断性价格购买，而在更完全竞争的市场价格将低得多。无疑，著作权之扩张伴随的作者作品市场力的增加将使消费者支出额外的成本，后果是将福利从消费者转到了作者。

另外，市场力将迫使那些愿意支付更高竞争性的价格、而不愿支付或没有能力支付更高价格或者垄断性价格的消费者，有可能得不到替代品，即使能够获得，替代品也将是欠完美的。 对这些消费者而言，著作权保护的扩大增加了根据这样的损失来测定的负重损失，即与由于更高的垄断性价格产生的销售额上的损失相关联的消费者和生产者盈余的损失。当作品的市场力变成垄断时，这意味着著作权扩张已经到了不适当的程度，它对作品接近的消极影响将更加严重。

著作权扩张、激励与接近之间平衡范式与著作权法的利益平衡机制

既然著作权扩张对未来作品的创作和对现有作品的接近以及消费者的购买力都有如此影响，为何著作权扩张仍然具有充分的正当性。认识这一点，我们需要从著作权法的利益平衡机制角度，将著作权的扩张放在更一般的著作权的权利限制层面上来考察。著作权法对著作权保护范围有很多限制，但这种限制是平衡著作权人利益与社会公众利益所必须的。著作权限制从很早的《安娜女王法》中即可以找到。早期著作权法的特点可以被界定为限制而不是扩张的原则，在《安娜女王法》中作品所适用的限制著作权原则在当代仍然具有重要价值。

著作权限制在形式上似乎与著作权扩张对立，在实质上两者却不是根本对立的，而都是朝着平衡的方向运行。并且，著作权限制和著作权本身还存在一种“特别的关系”，这就是，从著作权法的历史发展来看，著作权的很多限制是对主要的著作权扩张的回应，因而最终成为扩张著作权范围的一部分。以合理使用这种最重要的著作权限制为例。在1790年的《美国著作权法》中，由于著作权的专有控制领域仅限于印刷、重印、出版和售卖等狭窄的范围，那时建立像现在一样的合理使用制度就没有多大必要，因为印刷、出版、重印、售卖以外的行为都是“合理使用”。只是著作权法将著作权的范围扩展到对著作权人专有权其他方面的使用时，就需要一个限制著作权的原则，后来逐渐被称为合理使原则。正是在这个意义上，有的学者主张，著作权限制的存在恰恰证明了著作权扩张的事实。 笔者认为，著作权限制本身确实印证了著作权扩张的事实。

事实上，著作权扩张与著作权限制似乎是一对“孪生兄弟”，即当著作权扩张到某一领域时，相应的著作权限制也就“接踵而来”。这种著作权扩张与限制的内在联系，实质上体现了被扩张了的著作权在新层次上权利人利益与社会公众使用作品利益的新的平衡关系，是打破原来的著作权法利益平衡机制而必然出现的。有学者通过考察著作权扩张与权利限制的互动关系即认为，“近些年著作权的扩张通过对著作权人权利的精妙限制而实现了平衡”。 如果随着时代的变迁和技术的变化著作权被扩张，而著作权人被扩张的专有领域中没有使用者的一席之地，这种扩张将构成对现有和未来作品的不适当垄断，对知识和信息的传播、文化和科学事业的发展将是有害的。前面对著作权扩张可能产生的对未来作品创作和已有作品接近的种种不利影响，是从单纯的权利扩张的角度论述的。这种影响恰好从反面印证了在著作权法的利益天平上，它必须与以权利限制为保障的公众利用作品的利益天平相称。