著作权扩张的正当性和原因

【著作权扩张】著作权扩张的正当性和原因

技术发展因素

1.技术发展对著作权扩张的内在影响

从技术发展方面看，它对著作权扩张具有极大的影响。以下将对这种影响做出分析，并以复制技术为例，讨论复制技术对著作权扩张的独特作用机制。

技术的发展使受著作权保护的新作品不断产生，如个人计算机的出现使得数据库受到著作权保护。并且，作品的分类也明显地扩大了。同时，技术的发展也使得使用作品的方式增加和作品的传播成本大大降低。如在网络空间，甚至可以接近零的边际成本复制和传播数字化作品。这无疑在不同程度上改变了作品著作权人和使用者之间的利益关系，对传统著作权法隐含的在著作权人的利益和使用者利益之间达成平衡的、具有“对价”特性的立法结构产生了很大影响。如信息网络技术的发展，使作品能够以数字化形式在虚拟的网络空间方便地传输、复制，这就产生了信息网络环境下的著作权问题，而其背后的深层原因则是著作权人的利益和其数字化作品在网络空间的利用产生了冲突。

著作权法对技术的变化作出反映，这是其在几百年发展中出现的普遍规律。在某种意义上，著作权法的目的也有促进技术革新和技术发展的作用。一般地说，是技术的发展增强了著作权扩张的必要性，著作权的扩张是技术发展给著作权人带来利益损失的法律补救措施和利益补偿机制。“已经被著作权历史证明的一条屡试不爽的规则是，任何扩大著作权人利益范围的立法举措，都是对新的作品使用方式给著作权人带来的实质性利益损失的补偿”。 在现代技术的冲击下，著作权政策的传统平衡受到了威胁。技术的发展扩大了用户利用作品的方式，大大增加了用户使用作品产生的利益，包括利用作品产生的经济利益。如不对这种新的使用作品的方式加以控制，著作权人的利益在新的技术环境下实现平衡将无法得到保障。技术的发展是著作权扩张的直接原因。

由于技术的发展，著作权作品的市场规模被扩大，制作作品复制品的边际成本下降。加之新技术的发展扩大了作品的需求，而作品需求的扩大也会使作品的潜在市场价值扩大。作品的潜在市场越大，著作权保护的需要也越大。录音录像、影印复制技术、网络信息传播等大大拓展了复制品市场，从而增加了著作权保护的价值。著作权保护的理想的内容就随着作品的价值增加而增加，因而著作权保护应该被扩张。如果著作权的扩张使得作品的数量有所下降，理想的著作权保护水平将下降。但不同的是，每一件作品产生的社会福利受著作权保护水平的影响越少，理想的著作权保护水平将越高，原因在于在增加作品数量中的著作权利益。

2.技术发展对著作权扩张边界的影响

著作权扩张是著作权法发展的重要趋势。但也应指出，由于著作权和其他知识产权一样是一种无形财产权，著作权“边界”存在一定的模糊性和不确定性，这种对著作权的扩张也有不利影响。清晰的著作权界定对于著作权保护是重要的，但技术的发展却导致有些新出现的使用作品的行为变得难以评价，例如近些年来关于作品的数字化行为、临时复制行为在著作权中究竟是一种什么性质的行为，存在争论。这种模糊性在其他知识产权领域也存在。在所有人不清楚边界是什么或者没有意识到其边界被扩张的广度时，对知识产权的激励也打了折扣。就著作权使用者来说，在其他人不能够确信某种使用是否受到著作权保护或者它们是否进入了公有领域时，潜在使用者的使用行为就会因为担心是著作权侵权而受到阻碍。所以，应对著作权扩张可能出现的著作权界限难以明确的问题予以重视。在著作权人的专有权以牺牲公共领域为代价而被扩张时，边界不确定引发的纠纷也将增加。

政治、文化和经济学视野中著作权扩张的正当性

著作权的扩张不仅可以从著作权制度本身的角度加以考察，还可以政治、文化视野和经济学的层面上分析。

1.政治、文化视野中著作权扩张的正当性

从政治方面考虑，著作权法服务于一定的民主政治，具有增进民主价值的功能。随着社会的发展，需要适时强化著作权保护以便著作权法更好地发挥其增进民主价值的作用。著作权法在支持民主市民社会中具有建设性作用。以著作权法支持的公共公开构成了民主社会的关键部分，而著作权法促进了这一公开的民主特征，其手段是保障独立的表达和对创造性表达的私人控制实施一定的限制，即在权利保护和权利限制中求得平衡。著作权法在本质上是一种使用激励机制和市场制度来增加市民社会民主特征的国家策略。其中，在支持作者作品的市场层面上，有学者提出了著作权法服务于两个增加民主的功能：第一是生产性功能，即著作权法为在政治、社会、审美等方面创造性表达的生产提供了激励，从而繁荣了民主文化;第二是结构性功能，即著作权法支持了创造性和交流性的活动，它相对来说不依靠个人的施舍和文化等级。著作权法的民主范式要求足够地支持著作权作品的创作，支持著作权法的结构性功能。同时，也要将赋予作者的财产权限于一定范围，旨在为现有作品的交流和教育性使用等留下足够的空间，并且也确实鼓励这种活动。 [17] [17] 在当代社会，随着政治民主化和法制民主化日益健全，适当的著作权扩张适应了民主社会对著作权保护的需要。

应进一步看到，作者在实现表达多样化目标时，也具有在表达多样化中的基本利益。著作权法的民主范式和下面谈到的新古典主义主张具有很大区别。在著作权法的民主范式看来，著作权法在支持民主文化方面发挥着独特作用，著作权法所保护的著作权与民主市民社会的很多制度相同，它在非完全意义上是市场。著作权法的民主范式重视著作权法的生产性功能和结构性功能。在这一个层面上，著作权法成为适应新技术发展的传播作者作品的的手段。由于将著作权限定于市场，相对于权利的静态归属，著作权的动态利用就具有更大的价值。作品本身具有商品的两个属性，通过在市场中的流转，作品的社会效用才能得到最大程度的发挥。作品社会效用的发挥，又反过来更好地实现著作权法激励作者创作智力作品。从这里分析也可以发现在著作权法激励创作与作品市场流转的社会效用之间也存在一个平衡关系。正如有学者指出：“为智力发明提供动因的效用与允许他人利用新的有益的知识产品的社会效用应相互平衡”。

从文化角度考虑，著作权的适当扩张在强化对著作权人保护的基础之上激励了智力作品的创作和传播，繁荣和发展时代的文化。虽然著作权扩张本身意味着对他人使用著作权作品限制的增强，但只要这种限制不影响到后续作者在创作新作品时借用其作品，也没有影响到被扩张的环境下著作权合理使用的适用，它就会在一定的意义上强化对作品创作和传播的激励，而不会威胁到文化的繁荣和进步，也不会有损于著作权法的民主增进目标。

当然，即使是从上述增进民主政治和繁荣文化方面考虑著作权扩张的正当性时，也需要防止过度扩张而带来的破坏性作用。例如，被扩张的专有权可能被用来压制政治性的或社会性的批评，被扩张的著作权可能会增加后续作者的创作成本和公众接近该作品的个人成本，甚至在有些情况下使对作品的接近成为一种负担。

2.经济学视野中著作权扩张的正当性

与从法学角度运用公正、平等和正义等概念认识著作权扩张相比，从著作权经济学理论角度可以获得一种新的认识视角。从经济学方面看，著作权扩张旨在围绕作品而产生的社会效用。如在古典理论经济学家看来，在财产所有人之间可以有效地分配社会资源。财产所有人可以充分地主张自己的财产权，并排除他人使用。在将古典主义经济学理论运用到著作权法时，作者的创造性表达和作品的动态流转可以来自于相同或者类似的市场模型。古典主义经济学原理强调在避免市场失败的情况下，著作权法能够保障作品在整体上的有价值的使用以及著作权人从作品的流转中获得必要的利益。新古典主义经济学原理则被认为是解释著作权扩张及其原因的更合适的经济学工具。下面即以新古典主义经济学原理为指导加以讨论。

从新古典主义经济学原理看著作权扩张的正当性

著作权扩张的正当性与缘由可以从新古典主义经济学理论角度加以理解。这里所说的新古典主义经济学理论也是阐明与认识著作权法激励理论的一种重要认识论。它在为著作权法激励作者创作和传播作品提供理论依据的同时，也是为著作权扩张提供理论依据的一个重要学说。该理论在国外的著作权司法判例中得到了体现。如在Computer Assocs. Int’l, Inc. v. Altai, Inc.案 ] 中，法院认为：根据这一理论，“从经济学方面看，财产制度的基本目的，是确保资源进入最高价值的使用”。利用该理论阐述著作权的扩张原理也不断被学者们所重视。如根据迈约恩 赖安的观点， 由于广泛的著作权保护使现有的创造性作品的市场开发成为可能，它服务于作为在这种作品中的直接投资的媒介，并且对这种作品的价值发出了信号。

从经济学的理论看，当市场能够引导创造性作品做最有价值的使用时，著作权法为创造性作品提供了适当程度的保护。这样，著作权法的激励理论集中于激励与接近之间平衡，而新古典主义经济学理论旨在创造和完善创造性作品的所有潜在使用市场。对这些创造性作品来说，可能存在很多自愿购买者。当通过这一眼光来看待时，著作权法有很不相同的目标。福利最大化要求所有的商品被引导进入最有价值的使用。创造性作品是一种其价值最好由市场决定的商品。就其他的商品来说，未来的用户对创造性作品的使用所愿意支付的价格，反映了这种商品对用户的价值。从集体方面来说，消费者需求定义了作品的社会价值。最后，这些作品的社会效用和价值是由它们能够在市场中所实施的价格来体现的。

著作权法的目的可以从不同角度加以考察。从新古典主义经济学理论视角看，根据市场被转让的价值来分配创造性作品可以看成是著作权法的重要目的。新古典主义经济学理论重视市场机制作为自由分配资源的手段。根据该理论，作品创作和传播都定位于市场，而市场离不开作品的消费者。有学者即指出，成熟的著作权范例包含了所有文学和艺术作品，纯粹是根据他们的创造和由市场来评判的。 消费者对作品的需求既决定了已经创作出来的作品的价值，对未来作品的创作和传播也具有重要影响。也就是说，作品的创作和传播受到市场需求的影响。在新古典主义经济学理论看来，提高作品市场效率的先决条件以及重要保障取决于清晰界定的财产权，理由是为实现著作权法的有效率的分配目标，确立广泛的并且可以被交换的财产权是十分必要的。正如有学者所指出的，根据新古典主义经济学理论关于著作权法的正当性，必须为创造性表达的作者提供广泛的、能够延伸到每一个有价值使用的财产权。这样，虽然激励方法似乎是以批评的目光看待著作权的扩张，提出著作权法的更大保护是否对创造性作品的创作提供经济上的激励这一问题，新古典主义经济学方法把经济分析放在相反的方向，而支持知识产权的扩张和减损的公共领域。

新古典主义经济学理论将整个福利最大化等同于公共利益，而不考虑福利的分配。将新古典主义经济学理论适用于著作权法原理时，福利最大化被作为著作权制度的基石。新古典主义经济学理论的宽泛适用可以用于解释著作权的扩张。它强调加强著作权人对作品控制的意义，认为应当严格限制传统的对著作权限制，以使著作权法中由产权化和数字及非数字环境创造的信息市场的利用达到最大化著作权人有权利用其作品的所有现行和潜在的市场。但如果过分强调，新古典主义经济学分析的结果会走向谬误试图阻止任何未补偿著作权人利用作品的行为，以使著作权人获得最大的利益。该理论适用到著作权法领域，主张谨慎地适用著作权限制原则。原因在于，著作权限制使著作权人的财产权的实现不够完全，宽泛地适用著作权限制会妨碍通过价格信息分配资源的市场机制的能力。但是，根据新古典主义经济学理论，立法者和法院必要地适用著作权限制的原则具有重要意义，因为它可以避免市场价格机制的失灵，而这一机制却是作品的消费者识别具有社会价值的作品的保障。事实上，对著作权限制的严格控制从另一方面来说即是对著作权扩张的主张。因而从对待著作权限制的态度也可以看出新古典主义经济学理论对待著作权扩张的态度。

另外，就网络空间著作权之扩张而言，新古典主义经济学理论也有适用性，“因为它展现了以更广泛而不是以有限的财产权为基础的著作权现实”。 在网络空间，由于用户对作品使用的广泛性、快捷性，著作权人强烈要求立法者赋予其严格控制作品的使用和传播的权利。在新古典主义经济学理论看来，通过扩张创造性作品的财产权并相应地减少对著作权的限制，在数字环境中著作权人能够通过市场分配机制获得包含在著作权作品中的增加价值部分。

新古典主义经济学原理中分配效率机制与著作权扩张的正当性

新古典主义经济学原理在运用于分析著作权制度时，主张著作权法是一个分配效率的机制，其重要目标是提高分配效率。该理论的分配效率观点认为，在著作权进行扩张时，将本来可以用于社会其他生产方面的资源用于创作作品，可以产生更大的社会效用。当然，新古典主义经济学的分配效率标准也认为，著作权保护应当建立在一定的水平上，即不仅仅是基于公众对于表达的接近，而且也包含将资源游离于其他潜在使用的社会成本“与特定著作权相关的作品消费者盈余并不总是反映作为那一作品创造的增加的经济福利。相反，有些盈余反映的是从其他作品中转移的需求。”并且，原创作品的创作并非必然地比从事其他活动产生更多的社会效用，在不能比从事其他活动产生更多的社会效用时，不应扩张著作权。

在经济学上理解著作权扩张的正当性时，应当建立市场的概念。具体在进行微观分析时，主要应考虑两个问题：其一是成本收益分析。根据经济学模型，著作权扩张的社会效用依赖于经济上的成本和利益的计算。从经济学上考虑，应当允许著作权延伸到增加的创造性活动的利益超过因为著作权扩张而增加的社会成本一样的程度。其二是从分配效率的角度认识著作权扩张的正当性。分配效率涉及到，在一个资源有限的社会中，实现资源的优化配置，以使资源发挥最佳的社会效益。将分配效率用于著作权扩张的分析，旨在揭示著作权扩张带来的激励创造性作品创作的社会效果与将这些被激励的社会资源用于非作品的生产相比，具有更大价值。根据著作权扩张分配效率原理，在一个资源有限的社会中，著作权扩张的成本不仅仅是这种被扩张的著作权保护限制了接近现有或未来作品的风险，而且同一个人在原创性作品中的投资可以使其在其他领域中的投资也就相应减少。分配效率的考虑自然强调通过著作权扩张而产生的广泛的著作权垄断成本。用经济学的语言来说，要求足够的消费者盈余与作者和出版者一致，不仅是对创作和传播的激励，而且为免于政府和私人捐赠需要提供足够的独立性。考虑到在被著作权扩张激励的额外作品的创作不是固有地比使用其他潜在社会资源更有价值，在为著作权的扩展提供正当性时，需要揭示社会将从创作额外的原创作品获得的利益比这部分本来可以投资在其他方面的资源产生的价值更多。

认识到这一点，首先仍需要从分配效率的角度认识赋予著作权的合乎需要性。在缺乏禁止擅自复制等制度保护作品的情况下，竞争者能够复制体现在原创作品中的创造性，并获得与原创作品的某种演绎性使用相关的公共产品。这一状况的存在，将使得市场中原创作品的创作不足。此时，授予作者作品的一些专有权，如复制权、演绎权等，将吸引额外的资源进入著作权作品的创作。但是，这种保护仅仅涉及作品与非作品的创造之间的差别，它将会导致个人期望本来可以更低价格投资于其他领域，对这种保护产生的额外作品有可能比把资源用于作其他方面的投资对社会产生更大价值。然而，著作权法如果不是用于纠正这些差别，这种保护将是不合乎需要的。

适中的著作权保护将会吸引额外的资源进入著作权作品的创作，并可能导致产生更多的额外作品。对为著作权保护的一些手段提供正当性的分配效率相同的考虑表明，创作额外作品所产生的社会价值比起同样的资源用于作其他方面的投资产生的社会价值要大些。因此，需要考虑著作权理想的保护范围、具体保护程度和种类。著作权保护水平对鼓励创作有直接关系。适当的著作权保护水平会吸引一部分社会资源在著作权作品创作领域的分配。原因在于，在对创作与将同样的资源投入到其他生产领域进行比较时，如果某人认为投入到创作能够获得更好的效益，他就可能作出创作作品的选择。提供这种保护应当确保在价格和促使个人将自己的天分和资源投入到最高价值使用的边际社会价值之间平衡和协调，无论是否为额外作品的创作还是非作品的生产。如果将资源流向到额外作品的创作，而这些资源在我们的经济中作其他使用具有更大的价值时，那么我们可以认为著作权的扩张是不合乎需要的;反之亦然。

从著作权的分配效率原理看，著作权的扩张具有机会成本。著作权被扩张后，我们可以对既定的原创作品的投资增加经济上的回收。我们从而可以以劳动和资本的形式利用资源，将创造性努力融入著作权作品的创作之中，从而增加智力作品的数量。但是，著作权扩张增加的作品创作数量也是具有个人成本和社会成本的。投入到作品创作资源的增加意味着同样的资源分配在其他经济领域的减少。也就是创作这些额外作品，我们必须从经济的其他部分剥掉一些资源。 著作权的扩张施加了这样一种机会成本，即社会失去的本来可以通过做其他方面投资而获得的价值。在这个意义上看待著作权扩张的正当性，不限于需要考虑著作权扩张进一步限制了对所产生的对作品的公众接近。