民法总则监护法条如何解析

随着《民法典》（2021年1月1日起实施）的颁布，《民法总则》将被废止。

《民法典》对监护制度的新发展及法律适用

《民法典》监护法条的解析主要体现在监护顺序、监护人的法律性质和监护制度的模式等方面。

(一)法定监护顺序的适用

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《民法总则》第27、28条明确规定了有监护能力的人“应按顺序”担任监护人，这个法定顺序的改变仅能发生在法律规定的情况下，即有如下四种可能：

首先，具有完全民事行为能力的成年人，事先“以书面形式确定自己的监护人”的(第33条)。在此情况下，被指定的人担任监护人不需要经过任何机关的同意或批准。第二种情况，“被监护人的父母担任监护人的”，无论被监护人是未成年人还是成年人，其父母“可以通过遗嘱指定监护人”(第29条)。在此情况下，被指定的人担任监护人不需要经过任何机关的同意或批准。第三种情况，通过监护人或者监护能力顺序最先的人与其它具有监护能力的人协议确定监护人的，可以变更法定顺序(第30条)。第四种情况，按照最有利于被监护人的原则，在监护人的确定发生争议时有关机关(如被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门，人民法院)直接指定的(第31条第1款)，或者在监护人资格被撤销以后人民法院指定监护人的(第36条)。

由此可见，监护顺序的固定有利于尽快稳定监护关系，不过为了更好地维护被监护人利益、尊重被监护人意愿，法定顺序可在法定情形下通过法律行为或有关机关的指定予以变更。

(二)临时监护与指定监护的衔接

《民法典》确立了“临时监护”制度，以防止在监护人确定之前出现无人履行监护职责的空档期。这种空档期主要发生在两种情况下。第一种情况是《民法总则》第36条所规定的、法院“根据有关个人或者组织的申请”撤销监护人资格的时候，此时，法院有权按照最有利于被监护人的原则直接指定临时监护人(第36条)。

第二种情况是《民法典》第31条所规定的、有关当事人对监护人的确定发生争议的时候。不过，第31条的规定仍较为原则，需要进一步明确。在此种情况下，首先，依据第31条第3款，临时监护人“由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任”。该条并未确定上述组织担任临时监护人的先后顺序，很容易导致相互的推诿或争抢。为此，应结合第32条的规定，认定第一序位为民政部门。第二，也是依据第31条第3款，临时监护发生在有关组织或法院依照第31条第1款的“规定”“指定监护人(之)前”。而按照第31条第1款的规定，很可能在被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人以后，有关当事人对该指定不服，向人民法院申请“另行指定”监护人。那么临时监护人的职责是止于有关组织指定监护人之日，还是止于法院的裁判生效之日呢?我们认为，似应以前者(“两委”或民政部门指定之日)为准，其好处是临时监护人和指定监护人“交班”衔接顺畅，无重叠期间;尤其是被有关组织指定监护以后，被指定的人很可能愿意接受指定而不再向法院提出另行指定监护人的主张，而其他反对之人是否以及何时向法院提出申请也不具有确定性，因此，在这种情况下，临时监护的存在没有必要且可能发生矛盾。此外，结合第31条第3款的规定“监护人被指定后，不得擅自变更;擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任”来看，这种选择具有强化监护职责、稳定监护关系的作用。这种选择带来的问题是，如有当事人申请法院另行指定监护人，在最终裁判生效之前，监护关系仍处于一种不稳定的状态，而频繁更换监护人显然对被监护人不利。

由此引申开来，就指定监护而言，行政指定与司法指定的关系仍需要协调。尤其，从理论上讲，在“两委”或民政部门指定监护人以后，如有当事人对该指定不服，应在极短的时间内向人民法院申请另行指定监护人。

(三)事先委任监护人行为的法律性质

借鉴《老年人权益保障法》的规定，《民法典》第33条确定了成年人的事先委任监护人制度：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责”。这一规定确立了事先委任监护人行为的效力及其要件。

该新制度适用的重要前提是明晰“以书面形式确定”这种行为的性质：它是双方法律行为(合同)还是单方法律行为?尤其是此条文规定“与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商”。对此，第33条可以有两种解读：一是此种委任授权“仅能”来自于双方法律行为;二是此种委任授权“可以”来自于单方法律行为。我们认为，后一种解释更为周全。即具有完全民事行为能力的人可单方以书面形式确定他人为自己的监护人。在此情形下，与他人“事先协商”，可有效防止被授权的个人或者组织拒绝接受承担监护职责、导致单方授权落空，但并非必要条件。由此，具有完全民事行为能力的人在情况紧急、难以“事先协商”的情况下，其书面做出的监护人选择应当被认定为具有法律效力。此外，“鉴于社会生活的复杂性，当初认为值得信赖的人，在经过若干时间之后可能被认为不可信赖，应当允许指定人在自己智力正常时撤销该协议，另外选定监护人。”

既然单方法律行为都被允许，那么双方法律行为更应当被允许：具有完全民事行为能力的人当然可以与他人通过订立书面合同的方式确定该他人为监护人以及彼此的权利与义务。不过，本次立法未就监护合同的订立与履行设立特别规范。

对第33条采用单方法律行为说，更好地体现了对被监护人意愿的尊重，是落实监护制度目的的体现。由此，在必要的情况下，第33条的适用还可以准用有关遗嘱、单方授予代理权的规则。为了体现对被监护人意愿的尊重，只要被监护人事先委任时具有相应的行为能力，只要没有出现法律所规定的民事法律行为无效或者可撤销的情况，人民法院不应单纯以“委任不符合被监护人的利益”为由予以撤销或判定无效。

此外，在立法过程中，有学者指出：对于无亲属的自然人，如由养老院、精神病院抚养照顾的老年人、精神病人，上述机构在照顾被监护人的同时担任监护人极可能存在利益冲突。

(四)审慎适用监护关系恢复制度

就监护关系恢复制度，“原监护人被人民法院撤销监护人资格后，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。”对此，有学者提出批评意见，认为这一规定恐在实践中带来诸多问题：由于监护资格撤销事由均具有严重性(例如监护人曾实施严重损害被监护人身心健康行为的;怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的;或者实施了严重侵害被监护人合法权益的其他行为等)，即使资格恢复，对被监护人心理造成的严重伤害恐难以恢复。不仅如此，“确有悔改”是对主观状态的判定，实践中难以把握。监护资格撤销后又另行恢复，容易破坏这期间另行确立的监护关系与交易秩序的稳定，“再次打乱好不容易刚刚恢复的监护秩序”，易引发矛盾。恢复其资格恐对被监护人造成二次伤害，难谓有利于被监护人，因此其必要性值得商榷。

而最后通过的《民法典》第38条原则上保留了此制度，显然它的存在将给予监护制度一定的弹性操作空间，充分注意了通常情况下监护人与被监护人之间紧密的身份关系。不过，前述学者的批评意见也在通过后的第38条中有所反映：较一审稿的第35条，该条增加了一个消极要件(监护资格被撤销者“对被监护人实施故意犯罪的”不得恢复监护关系)和两个积极要件(可主张恢复监护资格的仅限于被监护人父母或者子女;是否恢复还应“尊重被监护人真实意愿”)。这些条件的增加旨在限制恢复监护关系制度的适用范围，以落实被监护人利益最大化原则。由此，关于“确有悔改”，立法虽没有明确具体的判定标准，但实践中人民法院应坚持“被监护人利益最大化”原则，主客观相结合、从严予以认定。

(五)监护制度的多方参与模式

《民法典》加强了政府部门和社会在监护中的作用，让政府部门和非营利组织广泛参与监护。

1.政府部门和非营利组织深度参与监护制度

依据《民法典》，政府部门几乎可以全面介入到监护的流程中，涵盖监护资格的确认与争议的解决、监护人或临时监护人的担任、监护职责履行的监督(监护资格的撤销)等。同时为了更好地监督监护人履行职责，《民法典》广泛授权以非营利组织为主的相关单位(如学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织)可以向人民法院申请撤销监护人资格。政府部门和非营利组织参与监护的具体情形整理如下：

(1)在个别情形下确认具有监护资格(第27条第2款第3项，第28条第4项)。在未成年人没有父母、祖父母、外祖父母、兄、姐能担任监护人的情况下，或者在无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人没有配偶、父母、子女或其他近亲属能担任监护人的情况下，其他个人或者组织愿意担任监护人的，须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

(2)解决担任监护人的争议(第31条第1款)。对监护人的确定有争议的，可由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。

(3)在担任监护人的争议解决期间，担任临时监护人(第31条第3款)。在指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。 (4)无人具有监护资格的人时，担任监护人(第32条)。没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

(5)申请撤销监护资格(第36条)。监护人实施严重侵害被监护人合法权益的行为的，有关个人或者组织可以申请人民法院撤销其监护人资格。这里的“有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等”。

2.多方参与的权责界限有待厘清

通过整理可以发现，为了提供更为周全的保护，法律将多个部门、组织纳入到监护制度中，而且为了防止推诿或权责冲突，《民法总则》尝试给出协调方案，例如在无人具有监护资格时，将民政部门作为首选的监护人(第32条);将民政部门列为申请撤销监护人资格的兜底单位(第36条);协调政府部门和法院在指定监护中的权责与顺序(第31条)等。但是，《民法总则》所确定的“多方”参与的模式，例如在监护人资格确认、争议解决等方面，需要更多地详细规则去协调多个单位之间的关系。

《民法典》有关监护的法条补充了更加严谨的说法，对监护制度提出了更为严格的执行力度。监护即为对未成年人或者在生活上有各种不便利的人监护，要做到监护的责任，保护好被监护人的自身或者财产方面的利益，《民法典》提出加强监护制度的系统化、类型化和专业化。使监护制度在以后的生活中更加完善。