如何在“三改一拆”大环境下保障房产

浙江省从2003年开始实行“三改一拆”，主要针对旧住宅、旧厂房、旧建筑以及城中村改造的问题。

而上海也从2015年开始实行“五违必治”，“五违”指的是违法占地、违法经营、违章建筑、违法排污、违法居住。

“三改一拆”和“五违必治”都是以拆迁违章建筑为主要内容，其共同针对的是中小企业涉嫌违章建筑并对其实施强制执法行为。

“三改一拆”主要是依据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》这一省级规范性文件及《浙江省城乡规划条例》《浙江省违法建筑处置规定》这两部地方性规章来具体实施，理论上都是在合法、合理的范畴内进行。

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但是，我们能看到，在浙江范围内的杭州、宁波、台州，上海的奉贤、松江等郊区范围内都存在大量以拆违为纲领在进行强拆中小企业的行政违法案件，许多乡镇在实际炒作上存在许多针对中小企业的不公平、不合理，甚至采取不合法的手段强制执行的客观现实。

今天就结合“三改一拆”的具体环节来谈一谈中小企业如何在这一大的政策背景更有效地维护自身利益。

据了解，涉及“三改一拆”的大多数中小企业的具体现状、土地来源和厂房建筑等许多方面是十分相似的，这些企业并非没有任何政府的批准文件，其中大部分都是建厂当初便从当地镇政府或开发区政府手里买来的土地和厂房，或者直接够买划拨的土地兴建厂房。

所以，从这类企业所取得的手续中可以发现，企业主手中有建设用地批准文件国有土地使用权证、跟当地开发区或镇政府签署的购买协议。

这类中小企业其实有完全的土地使用权，并且在建设用地批准手续上也批准了，只不过建筑普遍都没有《城乡规划法》要求的建设工程规划许可证;而另一方面，这类建筑都实际存在很长时间。

总结来说，其已经取得的手续不一定十分完整，但是数量多且很繁琐。

而现在，地方政府特别是乡镇一级政府往往趁着“三改一拆”大的背景，对此类具备一定手续但手续不全的企业直接定性为违章建筑，或直接行政强制拆除，或仅按照每平米数百元的低额补偿进行一次性拆除。

基于《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条、《杭州市“三改一拆”三年行动计划(2013-2015)的通知》第五条的明确授权，乡镇政府有了进行拆迁的实际权力，在实施拆迁项目时也比之前更肆意而常常不会去同企业主协商。

被拆迁户因为自知自身企业手续不全而往往忍气吞声。

这些纳入“三改一拆”“五违必治”拆违的过程就更复杂了，牵扯到方方面面的法律程序。

因而具体维权的途径也因案而异，各不相同。

一、违法建筑的认定是违法建筑依法处置的必要前提

违法建筑是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。

依据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》的规定，市、县政府应当组织城管(综合)执法、城乡规划、国土资源、交通、水利等有关部门和乡镇政府、街道办事处、开发区(园区)管委会对本行政区域内的建筑进行调查。

具有法定情形的才能认定为违法建筑。

《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》的规定明确授权，设区的市人民政府或者县(市)人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准，并向社会公布。

由此可以得出，未在实施拆迁之前进行违法建筑的认定，或者制定了具体认定标准后没有在社会范围内公布，均属于程序违法的是由，其拆迁行为均会受其影响而缺乏合法基础。

二、对于正在建设的违法建筑处置，该规定保留了“即查即拆”制度。

所谓“即查即拆”，就是对在建违法建筑紧急叫停，最大程度减少违法建筑当事人损失、降低执法成本,被视为对在建违法建筑的最佳处置办法。

我们知道，行政强制分为行政强制措施和行政强制执行,行政强制法的上述规定仅是对行政强制执行的要求,而规定的对继续建设部分的“即查即拆”,是为了制止违法行为的扩大而采取的暂时性控制措施，属于行政强制措施，与行政强制法的规定并不冲突。

按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。

催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。

第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

 许多镇政府在对涉嫌违章的中小企业厂房实施强制拆除时，常常出现重实体而轻程序的问题，时常未能履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，甚至也未给告知被拆迁人陈述、申辩权利和告知相应的救济途径，属于违反法定程序的违法行为。

如果被诉强制拆除行为已经实施完毕，则具有可撤销内容，而会被确认为违法。

三、“三改一拆”的具体实施并不是一个政府部门单独执行

往往不仅涉及乡镇政府，还涉及各区县一级的国土资源局、城管执法局乃至街道办事处。

而政府不同部门间的联合办公、联合执法并没有我们想象的具有较高协同能力，在这一环节也会出现程序违法的漏洞。

在具体拆迁过程中，我们要分析拆迁这一具体行政行为是否在法律上站得住脚，无非是从实体是否有法律授权、程序上是否符合法律要求这两个角度来看。

依据《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

依据《土地管理法》第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

所以从法律授权上看，地方上的国土资源局、城乡规划局都具有作出诸如《限拆决定书》一类文件的法定职权。

从拆迁违章建筑的一般程序上看，国土资源局在接受各地拆除违法建筑工作领导小组办公室移交的违法建筑线索后，需要经过立案、调查、现场勘验、询问、处罚事先告知等程序，方能作出房屋系违法建筑的认定。

然而，实际操作中，各级国土资源局往往缺乏严谨的程序意识，在“三改一拆”大环境下，各地国土资源局、街道办事处及镇政府常常只看重行政目标的硬性完成而忽视了合理行政与合法行政。

例如，许多《限期拆除决定书》都系多部门共同作出，但实际上往往仅有一个部门参与了全过程，其他部门仅是挂名而并没有参与全过程，这种情况下做出的《限期拆除决定书》就会因为程序条件不完备而丧失合法性。

又如，有些被拆迁人的建筑并非完全私建，或许曾经报请过市区一级人民政府审批并合法通过审批;但由于各级政府之间有时会缺乏沟通，县一级的国土资源局对建筑的违法性质认定没有考虑被拆迁人是否符合申请建房的资格条件，据此作出的《限拆决定书》便因此而存在明显不当。

再如，一般来说，各地的国土资源局、城管执法局及街道办事机构作为不同的行政机关，应当在法律法规授权范围内进行调查，依法独立行使职权。

但实际操作中往往许多程序会被不合法地简化。

各地的国土局、城管执法局及街道办在未具体查明被拆迁建造涉案建筑物的行为是违反城市、镇规划，或是乡、村庄规划，还是非法占地的情况下，往往会比较急功近利，即以三部门共同名义作出《责令限期拆除通知书》。

《责令限期拆除通知书》便会因此而依据不足，程序上失当。

而这一程序违法的事实是足够成为确认被诉行政行为违法的理由。

然后，《限期拆除决定书》作出后，被拆迁人如果没有自行拆除，经过一定期限后拆迁方就会 进行强制拆迁并送达《拆违通知书》。

《拆违通知书》系违法行为作出的最终处理，实质上是行政处罚行为，应受《行政处罚法》的约束。

依该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利;当事人有权进行陈述和申辩。

依据这一规定，在作出案涉《限拆通知书》之前，国土局在土地行政处罚告知书中需要对认定违法建筑的事实、理由和依据及相应的陈述、申辩权利均进行告知。

如没有告知，也因程序欠缺而可能会被确认违法。

四、一旦具体行政行为被确认违法或无效时，对行政机关造成相对人损害的，司法解释规定要判决行政机关承担赔偿责任。

依据最高院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的，依法判决承担相应赔偿责任。

 但问题是，在拆迁行为确认违法而进入到行政赔偿的程序时，出于法律对举证责任的分配，被拆迁人对其所受的损失需要提供足够的证据证明。

对于拆迁损失中的厂房设备损失，往往会因为实际设施已经被强制拆除而灭失，难以经法定机构鉴定或评估。

此时法院便会基于被拆迁人无法证明自己的所受损失而无法有效判断行政赔偿的具体数额。

因此，对于被拆迁人来说，在乡镇政府及其他行政机关在进行强制拆迁前做好厂房的价值评估是必要的保障措施。

当然，面对“三改一拆”，各个被拆迁企业能过寻求到的维权的切入点都均不相同。

由于“三改一拆”所涉及到的政府部门众多，拆迁阶段冗长，而企业本身也可能实际存在历史遗留题，因此还是需要具体问题具体分析，不能一概而就。

在面临被认定为违章厂房而可能被拆迁的初期，其实就可以适当寻求专业律师帮助，这样，无论是同政府磋商谈判阶段还是后期寻求赔偿止损阶段，都会起到事半功倍的效果。