违建拆除，究竟怎样拆才是合法的？

伴随着在全国各地轰轰烈烈开展起来的各种专项拆违行动，冬日凛冽的寒风似乎都因此而变得更加凛冽、犀利了。

违建，已成为许多人的一块心病。

围绕这一词汇所产生的认定、处罚、拆除、腾退、安置等一系列法律、社会问题，更是甚嚣尘上而久久不绝。

那么，违建究竟是如何产生和认定的?又有哪些法律问题需要当事人明晰呢?本文，北京在明律师事务所专业拆迁律师希望从一个全新的角度来阐明这一问题。

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究竟是不是违建，总要有一个对得上的认定主体和事实

在城市规划区范围内→城乡规划主管部门(可由城管集中实施)

在乡、村庄规划区内→乡、镇人民政府

非建设用地→县级以上土地行政主管部门

根据《城乡规划法》第64条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第65条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。

以上两条，分别对应至两种规划区范围内，对应两个不同的认定、处罚主体，比较清晰明确。

《土地管理法》第76条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……

据此，对于农用地上的违建，应由区县国土局进行土地违法查处，进而作出责令限期拆除的行政处罚决定。

对这类违建，城乡规划部门或者城市管理行政执法部门是无权予以处罚的。

违建谁来拆?或行政强拆或司法强拆

《城乡规划法》第68条规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除措施。

该条规定与《行政强制法》第44条之规定相对应，均确认了对此类违建行政机关有权直接强拆，而无需申请司法强拆。

最高院的相关司法解释也明确，此类违建法院不会作出非诉执行裁定。

《土地管理法》第83条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除……对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到决定之日起15日内向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。

综上，我们可以这样理解：

责令限期拆除决定(城乡规划部门或城管，乡镇政府作出)→行政强拆，法院不管

责令限期拆除决定(县国土局作出)→司法强拆，国土部门无权直接强拆

违建怎么拆?主要看《行政强制法》!

不履行《责令限期拆除决定》(具体期限无法律规定，通常只给15天)→书面催告→陈述申辩→强制执行决定→行政机关拆除相关房屋、建筑

这个程序规定在《行政强制法》的第34-38条，大家自行查阅即可，兹不赘述。

对此，在明拆迁律师认为有4个问题需要大家理解清楚：

其一，责令限期拆除所能给出的期限。

《土地管理法》规定了15日，而位于规划区内的建设用地上的违建处罚则没有明文规定，实践中一般也按15日给时间。

但从实践来看，只给三五天就快速走下一步程序的客观存在，这就给当事人的维权造成了很大麻烦。

其二，整个程序中要注意送达方式的合法性问题，具体的可以参照《民事诉讼法》的规定。

责令限期拆除、催告、强制执行决定这3份文件都需要依法送达。

其三，在强制拆除过程中涉及人员、物品的腾退、清场时，应参照《民事诉讼法》第250条的规定执行。

如有对屋内物品的肆意损坏等情形，是涉嫌违法的。

其四，无论是上述哪种情形，采取砸门窗、断水断电断气停暖等方式迫使当事人自行拆除或退出房屋的，均系违法。

在明拆迁律师最后想指出的是，在拆除违建时的人员安置问题，严格来讲属于行政合理性、人道主义关怀的讨论范畴，无法律直接规定的义务。

当事人最需要关心的还是两件事：一是自己的房屋究竟是不是违建，处罚决定本身是否合法;二是对违建拆除的程序是否合法，是否存在跳步等程序性问题。

及时提起法律程序进行维权，是避免遭遇强拆的唯一有效办法，当然，前提是你的建筑的确不是依法应当拆除的违建。