无拆迁不违建？律师告诉你违建的认定原则

近年来，无论是行政执法机关在行政执法中，还是人民法院在审判执行中，涉及违法建筑处理的情况越来越多，违法建筑的处理也是近年来社会矛盾比较突出的问题，该问题不妥善解决，极易引发恶性事件。

在违法建筑治理的过程中，违法建筑的认定原则是处理违法建筑的基本依据，本文将结合实际现状，对于违法建筑的认定原则展开论述。

一、法不溯及既往原则

我们经常看到有些建筑物形成于七八十年代甚至更早的时间，在当时所需手续很少或者不需要审批就可建成。

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而《中华人民共和国城市规划条例》颁布时间是1984年;《中华人民共和国城市规划法》的实施时间是1990年，《中华人民共和国城乡规划法》的实施时间是2008年，如果以建筑形成之后颁布的法律作为认定违法建筑的依据，这显然涉及法律的溯及力问题。

所以，必须结合建筑物形成时法律规定来确定建筑物的合法与非法。

笔者代理的四川成都吴某案便是此原则最好的阐述。

吴某在1999年与成都市金牛区某村民委员会签订租地协议，约定吴某租赁该村的某块土地，并由其出资对土地上的房屋进行翻建，翻建后的房屋在租赁期内归吴某所有，其在此建造经营用房三层，并有营业执照。

2017年，成都市三环路扩能提升工程启动，11月28日成都市规划管理局作出成规执法[2017]第6303号《限期拆除违法建筑决定书》，认定吴某的房屋属于违法建筑。

我们认为该房屋是2000年翻建的，而《城乡规划法》是在2008年实施，根据法不溯及既往的原则，不能根据《城乡规划法》认定吴某建造的房屋就是违法建筑，于是向其上级政府部门提出复议申请，其上级主管部门认定吴某的房屋建造时间早于城乡规划法的实施时间，根据法不溯及既往原则和从旧兼从轻原则，判决撤销了此《限期拆除违法建筑决定书》。

法不溯及既往是基本的原则，不能要求现在的人对未来的法律有先知的能力，法律总是滞后的，其不能对其生效之前的行为产生约束力。

所以现实中对违法建筑进行一刀切是不合理的，有些由于历史的原因，当时建造的房屋并不需要相关的手续，在新的法律颁布之后就不能用其约束之前的行为，这是世界各国普遍通行的做法。

二、比例原则

计划经济时期，国家经济还很薄弱，城市规划和建设处于低层次状态，但人口数量不断膨胀，满足住房需求总体靠居民自行解决，例如许多旧城区的“棚户区”。

这种自行解决的住房未经任何审批许可，或为居民遮风挡雨的居所，肩负着政府应当承担但无力承担的社会保障责任，也是社会稳定的基础，这些建筑虽未办手续，但很早形成，对他人利益没什么影响，甚至在一些收费中把该部分面积算进去了，再作为违法建筑认定于法于理均说不通。

现在很多人进行建设认为自己的行为并不违法，主要原因还是法律的宣传不到位，最行之有效的办法就是通过各种媒体渠道普及相关的法律知识，做到教育为主，处罚为辅，宽严相济，增强市民的法治观念，提高他们的参与意识，形成多效合力，一起遏制违法建筑。

但是在现实的行政处罚中，行政机关有很大的自由裁量权，如果不对行政权进行控制，就会对民众的权利造成很大的危害，正如孟德斯鸠所说，一切权力都易被滥用，尤其是在行政机关拥有广泛自由裁量权的空间，更容易被滥用，新修改的行政法的立法目的也增加了对行政权的监督。

比例原则，在控制行政机关的自由裁量权，保障公民的基本权利方面做出了不可磨灭的贡献。

比例原则，又称“最小侵害原则”或“平衡原则”，是对行政手段与行政目的之间关系的衡量，一般所说的是狭义的比例原则的含义，一般包含了“人格尊严不容被侵犯”的基本原则，公益性原则和适当性原则。

行政机关在为行政行为时，必须要保证行政相对人最基本的人权，生命权、财产权等相关权利，在对违法建筑的处理问题上，如果单纯的按照法律规定，一般都是规定进行限期拆除，但是根据现实的情况，如果确实没有必要对此建筑物进行损毁，可以考虑其他可替代的处置办法，比如完善相关的规划手续，补交一定数量的罚款，进而使不合法转变为合法，这就是很好的运用了行政法的比例原则，用对行政相对人损害最小的方式对其进行处罚，进而达到行政治理的目的。

三、程序正当原则

在《布莱克法律词典》中，程序正当法律原则的中心含义是：“任何其权益收到判决影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。

”行政机关作出影响行政相对人权益的行为时，必须遵循正当程序原则，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据和理由，听取行政相对人的陈述和申辩，事后为当事人提供相应的救济途径，这是行政程序法的基本原则和核心原则，源于英国古老的自然正义原则。

程序正当原则主要包括以下三点：第一，任何人不能成为自己案件的法官;第二，说明理由;第三，任何人在受到惩罚或者任何不利处分前，应为之提供公正的听证或者其他听取意见的机会。

拆除违法建筑，必须遵循公开、合法的原则，也就是说认定及拆除违法建筑行政主体所遵循的步骤、所采取的手段必须是合法的。

现在很多政府部门为高效的完成相关的任务，有时不顾相关的法律规定，直接强制拆除他们认定的所谓违法建筑。

正当法律程序原则一方面防止行政机关滥用行政权力，另一方面保证行政相对人的权利也是民主权利的保障。