代履行的适用条件、主体、程序和方式

□北京大学　湛中乐 高俊杰

　　《行政强制法》第五十条至第五十二条对代履行的适用条件、主体、程序、方式以及即刻代履行等作出了规定。

　　代履行是指行政相对人逾期不履行行政决定所确定的义务，而该义务由他人代为履行也可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，并由行政相对人承担履行义务所需费用的强制执行方式。代履行主要适用于该行政法义务属于可以由他人代替履行的作为义务情形，如排除障碍、强制拆除等。对于不能由他人代替的义务和不作为义务，特别是与人身有关的义务，不能适用代履行。

　　在《行政强制法》出台之前，我国有多部法律和行政法规规定了代履行，主要涉及维护交通安全、治理环境污染和保护自然资源等事项。例如《城市房屋拆迁管理条例》中的强制拆迁、《城市市容和环境卫生管理条例》中的强制拆除、《河道管理条例》中的强制清除、《防洪法》中的代为恢复原状、《道路交通事故处理程序规定》中的强制处理、《水土保持法》中的强制治理等。但是，《行政强制法》规定行政强制执行只能由法律设定，所以，规定了代履行制度的行政法规应当在《行政强制法》施行之前作出相应修改。

　　（一）代履行的适用条件和主体

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　　《行政强制法》第五十条规定了代履行的适用条件和代履行的主体。

　　1.代履行的适用必须符合3个条件：

　　第一，行政机关已经依法作出要求行政相对人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定。这里的“等”意味着包括排除妨碍、恢复原状在内的所有可以由他人代替履行的义务，都可以适用代履行。

　　第二，行政相对人逾期不履行，经催告仍不履行。一方面，行政相对人逾期不履行行政义务既包括行政相对人故意拖延不履行，也包括行政相对人无能力履行；另一方面，催告是实施代履行的必经程序，只有经过催告，行政相对人仍不履行义务的，行政机关才可以决定代履行。

　　第三，行政相对人逾期不履行行政义务的后果已经或者即将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源。反之，如果行政相对人逾期不履行行政义务不会造成严重的后果，行政机关无须决定代履行。如此，可以进一步限制代履行的适用空间。

　　2.从《行政强制法》第五十条的规定看，代履行的主体既包括行政机关，也包括行政机关委托的没有利害关系的第三人。对于何时由行政机关自行代履行，何时由行政机关委托的第三人代履行，《行政强制法》没有统一规定。行政机关可以根据行政决定所确定的义务的类型、所涉事务的专业性程度等因素来裁量决定。

　　一般而言，如果义务的履行需要较强的专业技能知识，并且在该领域内存在具备相应资质和能力的个人或者组织，且该个人或者组织与案件没有利害关系，行政机关可以委托该个人或者组织实施代履行。

　　（二）代履行的实施程序

　　《行政强制法》第五十条第一款规定了代履行的实施程序。根据该条款，代履行应当遵守4个程序和步骤：

　　1.作出并送达代履行决定书

　　代履行决定书应当载明行政相对人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人。送达代履行决定书是实施代履行行为的必经环节。

　　2.催告

　　代履行3日前，应催告行政相对人履行。如果行政相对人履行的，则停止代履行。关于催告的内容、形式和催告的功能，适用《行政强制法》第三十五条和第三十六条的规定。

　　3.实施代履行

　　代履行时，作出决定的行政机关应当指派工作人员到场监督，发现代履行人员有如下行为的，应当立即制止代履行行为：在夜间或者法定节假日实施代履行的，对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式实施代履行的，对行政相对人采取暴力、胁迫等方式实施代履行的，其他侵犯行政相对人合法权益的非法情形。

　　4.制作代履行执行文书

　　代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和行政相对人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。

　　（三）代履行的费用

　　《行政强制法》第五十一条第二款规定了代履行的费用。对这一条款，应从两个方面理解：

　　第一，代履行的费用由行政决定所确定的义务人承担。代履行产生的费用根源于行政相对人不履行行政义务，基于公平原则，代履行费用理应由行政相对人负担，但是，法律另有规定的除外。这里的法律应从狭义上理解，即仅指全国人大及其常委会制定的基本法律和一般法律。

　　第二，代履行费用不是对行政相对人的惩罚。为防止行政机关滥用行政强制执行权，不过分加重行政相对人的负担，代履行费用应当按照执行成本合理确定。

　　（四）代履行的方式

　　《行政强制法》第五十一条第三款对代履行的方式作出了限制，即代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。为保障行政相对人的合法权益，无论是由行政机关自行代履行，还是由行政机关委托的无利害关系的第三人实施代履行，都不得采取任何强制或者暴力手段。

　　同时，根据《行政强制法》第四十三条的规定，代履行也不得以下列3种方式实施：第一，在夜间或者法定节假日实施，但是，情况紧急的除外；第二，对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式；第三，其他非法的手段。

　　（五）即时代履行

　　《行政强制法》第五十二条规定了即时代履行。即时代履行是指在法定的紧急情况出现时，行政相对人不具备履行能力或者由于不在场的情况而不能履行，为了立即应对出现的紧急情况或者危险状态，行政机关当即决定实施代履行。

　　即时代履行应当符合两个条件：

　　第一，法定紧急情况或者危险状态出现，如需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物。如果没有特别急需处理的情况，行政机关应当按照代履行的一般程序进行。

　　第二，行政相对人不能履行。对于某些紧急情况或者危险状态，单靠行政相对人的个人力量是无法即刻解决问题的，需要一定专业人员或者特殊的技术、设施、设备才能履行义务。或者在某些情况下，紧急情况或者危险状态出现时，行政相对人刚好不在现场，无法履行义务。

　　就程序而言，即时代履行由于情况紧急，没有催告程序。行政相对人在场的，行政机关可以责令其履行；如果行政相对人不履行的，行政机关可以立即实施代履行。行政相对人不在场的，行政机关可以径直实施代履行，事后立即把出现的紧急情况、行政机关作出的即时代履行决定、代履行实施情况等事项通知行政相对人，并依法就责任追究、费用负担等问题作出处理。