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论合同的“过程审查”原则

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  核心提示:做为企业的法律顾问 ,经常会起草和审查合同,很多律师在进行合同起草或审查时,都能对于合同的合法性方面提出意见,但很少有律师能注意到合同的可操作性。笔者根据多年做法律顾问的经验,提出合同审查中的“过程审查原则”,以供同行参考。

  过程审查为什么重要?

  所谓过程审查原则就是在拟定、审查合同时,对合同中所约定的交易过程、交易步骤、交易方式等交易环节是否明确、合理,便利等方面进行设定与审查 ,以避免因合同的约定矛盾、约定不清,导致合同无法操作,而出现交易失败或交易风险的一种审查原则。

  律师在进行起草或审查合同时,尤其是重大的、复杂的交易,不仅要关注合同的合法性,也要对合同中所设定的交易模式,交易的步骤、流程,以及文件的传递与签收、异议的提出与通讯等环节进行设定与审查,以防止在交易的过程中出现合同中没有约定,不知道如何操作,或是约定不清,双方各执一词的情况。如果一个合同对交易过程没有足够的预想与设定,则很可能出现交易无法进行下去,或是交易中发生纠纷,导致两败俱伤的局面。

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  例如有,笔者曾见过一个投资协议,合同只约定一些“粗线条”的条款,即在一段时间内投资多少,投入资金的方式与途经,而没有考虑到履行过程中可能出现的情况变化。后来因投资环境发生了一些变化,投资方以投资协议中的约定““若出现本合同约定的情况发生变化,则投资时间表可以延期”为由,不愿意继续投入。而该合同中所设定的条件的确也发生了变化 ,但是这个变化根本不足以影响其投资,而若“延期”(实际上要终止投资)将会给合同的另一方造成巨大的损失,因为其已就履行该合同做了大量的前期准备和资金投入。这就是典型的对合同“履行过程”设想不够,没有为合同的履行过程中可能出现的情况预设更多的“方案”,以至于出现了合同中约定不是很清楚时,一方就借机不再履行合同。本案例中,若在当初签订协议时,就对以后履行过程中可能出现的情况做出相应的预想,并有针对性设定一些条款,尤其是交易中最可能出现的情况,或是最为重要的情况要有较为充分的估计和预设、甚至设定一些“兜底”条款来防范,这样就不至于出现了合同中约定不明的,就没有应对之策,让一方有机可趁。

  那么如何进行过程审查呢?其实也很简单,无非两点:

  其一,尽量设想交易的过程,合同的拟定者或审查者应将自己置身于合同的实际执行者的位置,置身于合同的履行的情境中,对一些交易的手续、过程(尤其是过程复杂的交易和交易条件较多的情况下)要尽可能熟悉,必要时可以与业务人员、实际的执行人员探讨,征询他们的意见,以便做到对整个过程有清楚的认识,这样才能有针对性地设定相关条款。

  其二,要注意对关健环节中的手续、交接情况,尤其是最可能出现风险的环节设定详细的操作方法,避免因合同条款设定不明,导致不知如何操作而出现纠纷。

  一个好的合同,在过程设定方面,应该符合“一个没有交易经验的人对照合同知道怎么交易”和“合同履行中出现的纠纷都能在合同找到相应的解决办法”这样两个标准,这两个标准就是对“过程审查”的具体要求。若合同的拟定者或审查者都能以此标准来衡量和要求,合同的履行出现纠纷的可能性就会大大减少。

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