非法移民问题的国际法思考

　　一、国际法视野下的非法移民问题

　　20世纪末到21世纪初叶被称为是“移民的时代”(Age of Migration)，[1]科技进步与全球化进程加速着人口的跨境迁移，国际移民已经成为全球化体系下的一个次级体系，在这一体系中，非法移民就像一股“黑流”涌动在当今全球人口流动的大潮之中，并与合法移民一起构成了国际移民的正反两面。本文所论述的“非法移民”是指“未经政府批准而迁徙的人口，是一种跨国人口非法流动的现象，是国际间普遍存在的问题”。据国际移民组织(IOM)2001的保守估计，全世界1.5亿国际移民中，大约有4000万属于非法移民，全球每年非法移民约达300万。

　　非法移民是长期以来众多因素交叉作用的结果，有着复杂的历史、社会、政治等原因，而由发达国家主导的不平衡的全球化进程实际上成了非法移民现象的一个重要催生剂，同时，非法移民现象也是“对抗全球化不合理的一种挑战和反抗”。[2]

　　非法移民作为一种现象，其行为过程跨越了原籍国、过境国和目的国，非法移民问题给各主权国家带来了政治、经济、社会和安全等多方面的消极影响，已经不再是某一个国家的内部问题，而是一种跨国性的、同时也是一个颇受争议的国际问题，因而引起了国际社会的广泛关注。从国际法的角度审视非法移民问题，其危害主要有以下两个方面：

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　　第一，非法移民问题对国际安全提出了挑战。作为一种“非传统安全”，伴随着全球化进程的加速，非法移民问题所凸现出来的非传统安全影响日益突出。[3]首先，非法移民行为不仅违反了一国的边境管理法规，而且现今的非法移民与国际人口走私犯罪集团纠合在一起，相互利用，其规模和影响已被国际社会公认为一种有组织的跨国犯罪行为;其次，近年来，国际恐怖主义分子通过非法移民的方式入境从事恐怖活动。例如，“9·11”事件中的劫机者大多数是通过非法移民的方式进入美国的;最后，非法移民与其他跨国犯罪结合在一起，从事其他的跨国犯罪活动，如贩毒、走私、洗钱等，令所在国和国际社会防不胜防。

　　第二，非法移民问题深刻地影响着国际关系和国家之间的正常交往。由于在处理非法移民问题上各国政府政策不一，又缺乏配合，因此造成了在这个问题上相互指责、推诿责任的现象。有些国家还利用这些问题与“人权”等挂钩，对他国的内部事务指手划脚、说三道四。因此，非法移民问题很容易引起外交纠纷，从而影响两国之间的正常交往。例如，近年来，接连发生的非法移民闯入外国驻华使领馆事件[4]既直接危害有关使领馆的安全，干扰其正常工作，也是对中国法律的挑衅，影响了中国的国内治安和社会稳定，更使得中国与有关国家的关系倍受困扰，[5]影响了国家之间的正常交往。又如，美国国土安全部部长切尔托夫2006年3月14日指责中国拒绝收回大约39，000名中国籍的非法移民，在中美外交关系上引起了纷争。

　　当世界走入21世纪，面对奔涌于全球的非法移民潮，西方国家表现出强烈的忧患意识：世界各地人口以史无前例的规模离乡背井，如此大规模的迁移有压倒我们的应付能力的危险，迁移可能是我们这一时代的人类危险。[6]伴随着人口跨境迁徙的加快，非法移民日益呈现出全球化、加速化、非法移民手段的多样化和方式的“立体化”以及非法移民的组织、经营和资本运作的国际化。[7]非法移民问题已成为世界各国面临的一道难题，如何从国际法的角度实施对非法移民问题的控制也对国际法提出了严峻的挑战。

　　二、国际法在控制非法移民问题上的作用

　　非法移民问题被正式纳入到国际法调整的范围应该追溯到1957年10月10日，当时，在联合国的倡导下，德国、法国、意大利、瑞士、比利时、西班牙、希腊、印度、以色列、葡萄牙、巴西、秘鲁等国在比利时的布鲁塞尔签署了《有关偷渡者的国际公约》(又称《国际偷渡公约》)，该公约于1991年8月18日生效。虽然该公约没有直接以“非法移民”(Illegal Migrant)而是选择了“偷渡者”(Stowaway)这一个“非法移民”下的次一级概念进行公约的制定，并且该公约中所定义的“偷渡者”仅指从海上偷渡的人员，[8]其定义具有一定的局限性，但该公约对发现偷渡者后的移交、安置、遣返、接受的具体程序及其费用安排等一系列问题作了详细的规定，从而开创了一个以国际多边合作治理偷渡问题的先例，从程序上建立起了国际社会的合作机制。这部公约是目前最接近“非法移民”主题的国际公约，具有极为典型的意义。

　　鉴于目前各国政府加强了对公民的出入境管理，传统意义上的个人偷渡行为很难成功，现今的非法移民与跨国有组织犯罪(主要是国际偷渡集团)存在着紧密的联系，因此，联合国在治理非法移民问题上选择了重点打击跨国有组织犯罪的国际合作，同时加强保护在这些跨国有组织犯罪中的受害者权利的思路和解决办法。1996年12月，联合国大会第51届会议第82次全体会议通过了《防止偷运外国人的措施》的决议。1998年4月，在维也纳召开的联合国预防犯罪和刑事司法委员会第7届会议将“开展国际合作打击跨国犯罪”作为会议的主题，将跨国偷运移民的犯罪活动纳入到《打击跨国有组织犯罪公约》的框架中，会议通过了5项决议草案，其中包括“采取行动禁止非法贩运包括从海上非法贩运迁徙者”的决议草案。2000年12月在意大利的巴勒莫市，100多个国家签署了《打击跨国有组织犯罪公约》及所附的《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》(简称《偷运移民议定书》)和《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》(简称《贩运人口议定书》)两项议定书(又称为《巴勒莫议定书》)。该公约于1999年11月由联合国预防犯罪和刑事司法委员会通过，是第一个在控制该犯罪领域具有法律约束力的文件。

　　值得一提的是，除联合国外，其他国际组织在应对非法移民问题上也扮演着重要的角色。从本质上说，政府间国际组织是国家间多边合作的一种法律形式，一种常设的固定的组织形态。国际组织是现代国家间既相互独立又相互依存这种矛盾现象的连接点，[9]是促进成员国利益，促使各国政府更好地发挥各自职能的一种合作手段。在控制非法移民的国际合作中，国际移民组织、欧洲联盟、东南亚国家联盟以及其他区域性国际组织在各自的职能范围内发挥了突出的作用，它们在控制非法移民的国际合作机制中发挥着政治协调、立法以及管理的作用。需要专门提及的是，作为在国际移民领域唯一的专门性国际组织，国际移民组织对国际移民相关领域的问题进行了深入的研究。它在各种区域会议、区域进程、研究计划以及国际会议的基础上，探讨了国际移民管理等方面的理论问题，尤其是它于2003年发起的“移民管理国际议程”，已经得到了很多国家以及联合国等国际组织的支持，并在区域磋商会议中就这一议程展开了讨论。它在移民管理方面的专业知识以及研究成果引导并推动着国际移民领域的国际合作。通过国际移民组织、国际移民问题全球委员会(GCIM)与联合国的合作关系，将这些倡议、意见(尤其是最近几年关于非法移民方面的倡议和意见)传递给联合国秘书长，以便在联合国内就这些问题展开讨论，从而促进了与国际移民有关的决议的形成，并为控制非法移民的进一步国际立法铺平了道路。

　　国际社会在控制非法移民问题的国际合作已经逐步形成了一套措施、规则和制度，它们分别从不同的角度调整着国际社会在控制非法移民中的各种关系，以达到遏制非法移民浪潮，逐步减少直至最终根除非法移民现象的目的。这些措施、规则和制度主要包括：

　　(一)对非法移民的遣返和接受。这是国际合作控制非法移民的一项基本制度。目前，这项制度主要通过各国之间签订双边条约的形式确定下来，例如，美国和墨西哥于2001年签署的《美墨边境联盟协议》以及2004年签署的《以安全的、有序的、人道的方式遣返墨西哥非法移民谅解备忘录》。《国际偷渡公约》第2条也详细规定了对偷渡者被发现后的遣返和接受的法律义务，只不过这项义务被赋予给了船长，船长拥有较大的自由裁量权。对非法移民的接受往往需要移民输出国的协助才能完成，《国际偷渡公约》第3条只规定了移民输出国的“应当”接受义务，并没有使用强制性的措词。通常，对非法移民的遣返和接受还需要国家间的政治协调来完成，尤其对于那些没有签订双边合作条约的国家来说更是如此。

　　(二)对跨国偷运移民的犯罪行为的打击。这是目前国际合作控制非法移民的最重要的一项制度。鉴于跨国偷运移民的犯罪集团在非法移民过程中所扮演的重要角色，国际社会在打击跨国偷运移民犯罪活动的问题上已经取得共识，并形成了具有法律约束力的国际公约，即《打击跨国有组织犯罪公约》以及《偷运移民议定书》。《偷运移民议定书》重点选择了具有典型意义的海上偷运移民的犯罪行为，进而作出了详细的规定，并将这些措施中的通行做法推及到陆路和空路偷运移民的犯罪情形中。

　　该议定书第6条明确规定“各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，将下列为直接或间接地获取经济或其他物质利益而故意实施的行为规定为刑事犯罪：(1)偷运移民;(2)为得以偷运移民而实施的行为，包括制作欺诈性旅行或身份证件以及获取、提供或持有此种证件的行为;(3)使用本款(2)项所述手段或任何其他非法手段，使并非有关国家国民或永久居民的人以不符合合法居留于该国的必要规定的方式居留于该国。”同时，该条第2款进一步规定了此类犯罪中的未遂犯