“丘比特”轮外国临时仲裁条款效力案

　　原告：深圳市A海运有限公司(下称“A公司”)

　　被告：B船务公司(Jupiter Shipping S.DE.R.L.，Honduras)

　　被告：C船务公司(Sammk Shipping Co)

　　「案情简介」

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　　一、具体案情

　　2000年6月25日，韩国船方B船务公司、C船务公司与中国租方A公司在香港签订一份《光船租赁合同》(下称租约)，该租约采用的是“BARECON89”标准合同。租约主要条款约定：租赁船舶为“B”轮(M/V Jupiter)，挂柬埔寨旗;交船地点在中国范围内由船舶所有人选择;交船日2001年7月15日——8月30日;解约日8月31日;如果在中国交船，租方在支付3万美元保证金后，有权派一名代表在曼谷登轮;租约第26条约定了标准法律适用和仲裁条款：“合同适用英国法，任何因本合同产生的争议将提交伦敦仲裁，每方指定一名仲裁员，适用1950年仲裁法、1970年仲裁法或任何对其法定的法律修改或因其效力期间届满而重新颁布的法律。一方收到另一方书面提名的一名仲裁员后，应在14天内指定一名仲裁员，如果没有作出决定，被指定的唯一仲裁员的决定将被遵守。如果两名被合适指定的仲裁员不能达成一致，各方将共同指定一名公断人，公断人的决定将是终局的。”

　　2001年7月10日，租方向船方支付3万美元登轮看船保证金。同时，租方为了接船，还配备了24名船员，因此产生费用约7万美元。两项费用共计约10万美元。

　　时至合同约定的解约日(2001年8月31日)，“B”轮(M/V Jupiter)因故障仍在黄埔造船厂修理，船方无法按期交船。2002年3月13日，租方向广州海事法院提出海事请求保全申请，请求扣押位于广州黄埔港的“B”轮，并责令船方提供10万美元担保。为避免扣船错误给船方造成损失，法院责令租方提供反担保。同日，广州海事法院作出(2002)广海法保字第14号民事裁定，裁定扣押了位于广州黄埔造船厂的“B”轮(M/V Jupiter)，并责令船方提供10万美元的担保。3月19日，船方向法院提交了10万美元现金担保。法院随即解除了对“B”轮(M/V Jupiter)的扣押。4月12日，A公司向广州海事法院对两被告提起诉讼。

　　二、双方争议的焦点

　　(一)原告的诉讼请求A公司诉称：其与两被告的光船租赁合同合法有效，两被告不按时交船，属违约行为，应承担违约责任。请求两被告连带承担因未能按期交船给租方造成的损失约10万美元，并承担本案诉讼费。

　　(二)被告的答辩意见两被告辩称：本案租约约定了临时仲裁条款，本案应通过仲裁解决，请求驳回原告的起诉。

　　「律师代理词」

　　一、原告律师的代理词

　　原告委托代理人，广东江山宏律师事务所樊树安律师认为：两被告不履行租约约定的义务，由此给原告造成的损失应由被告承担。本案租约约定的临时仲裁条款无效。我国《仲裁法》第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效”。原、被告之间所签订的租约第26条只约定本租船合同引起的争议在伦敦仲裁，并未明确约定在哪家仲裁机构仲裁，双方也没有在事后就具体的仲裁机构达成任何补充协议，租约约定的这一仲裁协议是无效的仲裁协议。因此，租方有权向法院提起诉讼。

　　二、被告律师的代理词

　　被告委托代理人，海通律师事务所何建华、杨文贵律师认为：本案租约第26条 “法律和仲裁条款”约定了临时仲裁条款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议的，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其它仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。 最高人民法院1995年10月20日《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案提单仲裁条款效力的复函》(法函〔1995〕135号)也承认租约仲裁条款的法律效力。本案临时仲裁条款有效，原告应根据租约约定的仲裁条款，就租约产生的争议与被告在伦敦进行仲裁。

　　「一审法院判词」

　　原、被告签订了书面《光船租赁合同》，仲裁条款是合同的一部分，表明原、被告就合同争议提交仲裁解决达成意思一致并采用书面协议形式。本案争议因两被告未按合同约定期限履行交船义务而产生，系履行光船租赁合同过程中产生的争议，是可仲裁的事项，没有超过原、被告约定的仲裁范围。原、被告通过意思自治约定适用英国仲裁法，合法有效。仲裁条款约定将合同争议提交伦敦仲裁并约定仲裁庭产生办法，根据英国仲裁法是合法有效的。原告适用《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，认为该仲裁条款没有约定仲裁委员会或约定不明，事后也未就具体的仲裁机构达成补充协议，因此该仲裁条款无效的主张，属适用法律不当，本院不予支持。据此，一审法院裁定驳回了原告对被告的起诉。

　　「专家评析」

　　一、外国临时仲裁条款法律效力的认定涉外光船租赁合同， 也称涉外光船租约，是指含有涉外因素的光船租赁合同1.其涉外因素表现在：租约主体含涉外因素，即船方或租方有一方为外国当事人，如本案船方为韩国法人而租方为中国法人;或租约客体含涉外因素，即合同客体位于国外，如本案的出租船舶为韩国船方所属、挂柬埔寨旗的“B”轮(M/V Jupiter);或租约内容含涉外因素，即产生、变更或消灭租约的法律事实发生在国外。

　　我国租方向外国船方签订光船租约广泛使用的合同格式是波罗的海国际航运公会(BIMCO)1974年、1989年制定的《标准光船租赁合同》，租约代号为BARECON74、BARECON89，上述两种合同都约定了如前文所述的“标准法律适用和仲裁条款”(Law and Arbitration)。该条款是典型的临时仲裁(ad hoc arbitration)条款。所谓临时仲裁，是指在两方或多方当事人之间进行的仲裁，有时根据某些机构的仲裁规则进行，比如联合国国际贸易法委员会仲裁规则，但是无须任何仲裁团体或仲裁机构的管理或控制。因此，临时仲裁又被称作非机构仲裁。1司法实践中，租约约定了上述临时仲裁条款，纠纷产生后，我国租方向我国法院提起诉讼，并根据我国《仲裁法》第18条关于有效的仲裁协议应约定仲裁机构或仲裁委员会的规定，主张临时仲裁条款没有约定仲裁机构或仲裁委员会，也没有达成补充协议，该临时条款没有约定或约定不明，属无效条款。法院该如何认定该外国临时仲裁条款的法律效力?最高人民法院1995年10月20日《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案提单仲裁条款效力的复函》(法函〔1995〕135号)指出，我国原则上应承认外国临时仲裁的效力，对于订立临时仲裁条款的，法院不受理起诉。该复函对我国认定外国仲裁条款效力有一定的指导意义，但《复函》没有说明承认的原因，既然只是原则上承认，就不能排除不予承认外国临时仲裁条款效力的情况。事实上，外国临时仲裁条款无效的情形的确存在，例如，该外国并不承认临时仲裁、争议事项不具有可仲裁性等。

　　外国临时仲裁条款是当事人之间就争议提交临时仲裁达成的协议。根据国际私法的一般原理，其效力取决于涉外仲裁协议准据法以及1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)的相关规定。涉外光船租约外国临时仲裁条款的法律效力应从以下四方面认定：(一)外国临时仲裁条款的形式外国临时仲裁条款必须采取书面形式。无论是从合同准据法还是从仲裁的国际立法分析，外国临时仲裁条款的书面形式是必须的。

　　从合同准据法分析，按照合同法律适用“单一论”2，本案仲裁协议形式应适用英国仲裁法。英国仲裁法要求仲裁协议采取书面形式。英国1950年《仲裁法》第32条将仲裁协议定义为“将现在的或将来的争议提交仲裁的书面协议，无论协议中指定了仲裁员与否”。英国1996年《仲裁法》第5条第1款规定：“本部分的条款仅在仲裁协议为书面形式方可适用，当事人之间就任何问题订立的任何其它协议只有在其采取书面形式时，为了本部分的目的，该协议才是有效的。”

　　从仲裁的国际公约分析，英国、中国都是《纽约公约》的成员国。英国作为纽约公约成员国，颁布施行了1975年《仲裁法》，使得《纽约公约》于1975年12月23日在英国生效。我国则于1986年参加了《纽约公约》，成为纽约公约的成员国。《纽约公约》对仲裁形式的唯一要求就是仲裁协议必须是书面的，并将此作为承认和执行仲裁裁决的条件之一。既然英国和中国都是公约成员国，必定把仲裁协议的书面形式作为其有效要件之一。如果没有书面仲裁协议，便不存在有效的仲裁协议，仲裁裁决也得不到中国的承认和执行。

　　(二)当事人缔结外国临时仲裁条款的行为能力有效外国临时仲裁条款的当事人必须具备缔结仲裁协议的行为能力。3法人权利能力和行为能力范围相同，且同时产生于法人成立之日，消灭于法人终止之时。法人的权利能力和行为能力的法律适用问题，国际上通行采用的规则是依法人属人法，也就是依法人的国籍或住所地所属国的法律规定。4在确定法人国籍方面存在多种学说，主要有登记地说、住所地说、经济中心活动地说、资本控制说，从各国实践看，采用登记地说、住所地说的国家为多。

　　笔者认为，此处的行为能力指的是当事人缔结外国临时仲裁条款的行为能力，而不是当事人在法律上享有的实体的权利义务的资格和能力，后者表现为法人营业执照彰显的经营范围。就本案而言，