民事诉讼证据规则存在的不足及改进建议

　　2001年12月6日最高人民法院审判委员第1201次会议通过，于12月21日公布，于2002年4月1日施行《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《民事诉讼证据规则》)，成为我国民事诉讼中的一件大事，也可以说是结束“证据突袭”局面的里程碑，因为从此以后，当事人必须非常谨慎地对待举证问题，仔细研究《民事诉讼证据规则》的规定，否则后果可能极为严重。

　　然而，不容否定，《民事诉讼证据规则》也存在一些需要改进的的地方。

　　1、关于申请人民法院调查收集证据：没有规定法院不作为情况下的救济程序、法院的调查方法以及在被告没有提交书面答辩的情况下原告是否有权就被告在庭审中的积极抗辩提出申请法院调查证据。

　　《民事诉讼证据规则》第3条第2款规定：“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”

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　　第17条规定了可申请调查收集的情形。

　　第19条第2款规定：“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”

　　《民事诉讼证据规则》没有明确法院送达不予准许的通知时间以及违反此项规定的程序后果，没有不调查的制裁规定。如果法院既不去调查收集，也不拒绝，更不书面答复，对于当事人没有救济程序。比如，笔者就遇到这样的困惑，在集体土地转让纠纷案中，由于涉及非法征地问题，原告在起诉时立即申请法院到房地产管理部门调查收集涉案土地全部档案材料，以免出现政府部门补办征地手续的情况，但是直到证据交换完成、开庭完毕，主审法官总是答复说还没有合议，也不去调查收集。

　　最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(下称《民事经济审判方式改革》)第5条规定开庭前应作好的准备工作包括了“调查收集应当由人民法院调查收集的证据。”这样的内容应当纳入证据规则中。

　　此外，如果被告没有在答辩期内提交答辩状，在庭审中提出积极抗辩，或者在答辩期届满后提出新的答辩意见，原告应当有权针对答辩内容申请法院调查。所以第19条应当在申请期限中增加“有正当理由的除外”。广东省高级人民法院《关于民商事审判适用〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉的指导意见》(下称《广东省高院的证据规则》)第三条规定了四种情形下人民法院可以重新确定举证期限(重新确定的举证期限可少于30天)，其中第(一)项、第(二)项及第(三)项与答辩有关：(一)举证期限届满后，因被告未在答辩期内提出答辩意见，而在答辩期届满后才提出答辩意见，原告据此要求补充举证的;(二)被告在答辩期届满后提出新的答辩意见，原告针对被告新的答辩意见要求补充举证的;(三)由于送达等原因，原告收到答辩状时已超过其举证期限，原告针对被告的答辩意见要求补充举证的。既然可以重新确定举证期限，则原告可在该期限内申请法院调查取证。《广东省高院的证据规则》第十三条规定当事人在举证期限届满后仍可以向人民法院申请调查收集证据的四种情形即包括了上述三情况。这种规定值得借鉴。

　　《民事诉讼证据规则》没有规定法院调查收集证据的方法，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下称《适用意见》)第70规定：“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。”规定得清楚，值得借鉴。

　　审判实践中，已经有法院实施向律师签发调查令的方案，笔者认为值得推广。

　　2、关于证据保全：规定过于简略，应当借鉴《海事诉讼特别程序法》的有关规定。

　　《民事诉讼证据规则》第23、24条是对证据保全的规定，其中在第23条第3款规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”《民事诉讼法》只有第74条规定了证据保全问题，没有对诉前保全证据作出规定。我国《专利法》第六十一条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”我国《海事诉讼特别程序法》第五章专章规定“海事证据保全”，第63条规定了诉前证据保全，第68条规定法院接受证据保全申请后，应当在48小时内做出裁定(裁定采取保全措施的，立即执行)。第69条规定了复议和异议程序。第70条规定了保全方法。第71条规定保全错误的赔偿责任。等等。如此完善的规定，《民事诉讼证据规则》应当借鉴。

　　在前文提到的集体土地转让纠纷案中，因考虑到法院没有采取调查收集证据的行动，原告在举证期限届满前七日内，又提交了证据保全申请，法院也不办。后来果然出现了一些异常的情况……

　　3、关于举证责任分配：特殊举证责任的分配并不完全免除原告的举证责任，没有规定其他知识产权纠纷案的举证责任，没有规定产品的销售者的举证责任。

　　所谓举证责任倒置，是指提出诉讼请求与事实主张的主体与负担举证责任的主体相分离，提出事实主张的一方不要承担举证责任，而由相对一方当事人承担。我国民事诉讼法没有规定举证责任倒置，许多人认为《民事诉讼证据规则》是创新，并把《民事诉讼证据规则》第四条的规定认定为举证责任倒置，得出原告不需举证的结论。事实上，这是关于举证责任的特殊分配，即并非完全免除另一方的举证责任，比如，环境污染案，原告除了证明损害结果的存在外，还应当证明被告所实施的污染损害行为;被告就免责事由及其行为与结果之间不存在因果关系进行举证。

　　《适用意见》第74条规定得清楚：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。” “谁主张，谁举证。”并不表示起诉方举证。因为在对抗性的诉讼中，原告会提出主张，被告也会提出相反的主张，各自对其主张负举证责任，而不是原告方举证。上述规定中，“原告提出的侵权事实”当然不等于“提出的主张”，因为法律上的事实是指证据证明的事实，那么，首先由提出主张有侵权事实的一方当事人证明事实的存在，被告就其否认进行举证。可见，原告要证明侵权事实，并非没有举证责任。

　　第1款，只规定了“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”，没有规定类似的知识产权纠纷案举证责任的分配，如商业秘密诉讼中，侵权人对使用与权利人同样的信息(或制造同样产品的技术)来源的举证;商标诉讼中，侵权的销售商对侵权产品的制造商以及进货渠道的举证;著作权诉讼中，侵权人对其获利数额的举证等等。

　　第6款规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”只规定产品的生产者，那么产品的销售者呢?民法通则规定，消费者既可以向生产者索赔，也可以向销售者索赔，如果原告只起诉销售者，举证责任如何分配?《产品质量法》第四十二条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”表明举证责任在于销售者。

　　第5条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”如果是不作为的合同义务，如保密义务，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任就不可能，因为任何人不能就其没有做过的事情举证，无法穷尽。另一方面，合同履行发生争议，原告首先要证明自己履行了合同，再证明被告没有履行义务，因为合同中一般对双方都有合同义务的约定，即双务合同，需双方同时或异时地履行，有履行义务的一方不履行并不必然违约，关键在于其是否具有抗辩权，如果一方未履行义务，怎能要求对方履行?

　　4、关于举证期限：逾期提交的证据应当质证，没有规定提出管辖权异议对举证期限的影响、庭审中法庭对各方当事人举证责任分配的期限、变更诉讼请求后重新确定举证期限、公告送达的举证期限。

　　《民事诉讼法》第38条规定，对管辖权有异议的，在提交答辩状期间提交。答辩期和举证期限往往是同时起算的，对于管辖权异议的裁定可以上诉，那么等到管辖权程序完结，必定已超过举证期限。按照《民事诉讼证据规则》第34条第1款规定，在举证期限内不提交，视为放弃举证权利。虽然审判实践中不会这样处理，而是重新指定举证期限。为了这样的操作有依据，规定中应当规定因提出管辖权异议而构成举证期限中断，并在举证通知书中加以说明。

　　第34条第2款：“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”对于逾期提交的证据，不能依对方当事