财产保全之管辖制度的缺陷与完善

　　摘要：本文在指出现行财产保全管辖制度的缺陷之基础上，分别就财产保全的管辖法院及其与诉讼管辖协议、仲裁协议的关系，以及财产保全错误时要求损害赔偿的管辖法院等几个问题进行了探讨，并提出了相应的立法建议。

　　关键词：财产保全，管辖，完善

　　一、诉讼财产保全与诉前财产保全之管辖法院 根据民事诉讼法的规定，财产保全有诉讼财产保全与诉前财产保全之分，但是对其各自的管辖法院问题，《民事诉讼法》却未予以明定。就诉讼财产保全来说，民事诉讼法第92条只规定在法定条件下人民法院可以根据当事人的申请或依职权裁定采取财产保全措施，至于哪些法院可予以管辖，则没有明确规定。从立法的旨意来看，似乎只有审理本案的法院才具有此项管辖之权。在司法实践中，各级法院基本上也是这样理解和操作的。然而，将诉讼财产保全的管辖法院完全局限于审理本案的法院却未必合理。基于以下理由之考虑，笔者认为，诉讼财产保全原则上可由审理本案的法院管辖，必要时也可由财产保全标的物所在地法院管辖。

　　首先，财产保全程序与审判程序是两种性质不同的程序，二者在管辖上无须要求完全相同。审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序，而财产保全程序则是一种中间性的暂时性的程序，其目的并不是要解决当事人之间的实体权利义务之争，而是为了保全将来可能发生的强制执行。由于存在这种区别，因而在确定管辖法院时，就审判而言，主要应从如何更好地便利于当事人进行诉讼、便利于法院进行审判、保证案件的公正审理、均衡各级法院的工作负担等角度予以综合考虑，并在此基础上来确定某类案件由某一或某几个法院管辖。而对于财产保全之管辖来说，除了应考虑上述相关因素之外，还应考虑到如何更好地便利于当事人行使财产保全申请权、便利于法院采取保全措施及该措施的执行等因素。显然，财产保全的管辖法院如果完全照用审判程序的管辖法院的规定，在有些情况下则难以达到保证将来判决得以执行这一财产保全之目的，或者虽然达到了财产保全的目的，但却在时间、费用等方面给当事人或法院造成更多的诉讼成本支出。而规定在必要时可以由财产保全标的物所在地法院管辖，则可以有效地弥补这一立法缺陷。

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　　其次，从司法实践来看，由于审理本案的法院对案件的情况比较了解，因此在一般情况下财产保全由该法院管辖便于决定是否需要采取保全措施。但是，有时所要保全的标的物与审理本案的法院相距甚远，例如，审理本案的法院地处我国的东北某省，而标的物却位于南方某省，同时，申请人也为该标的物所在地人，在这种情况下，由审理本案的法院予以管辖既不便于申请人之财产保全申请权的行使，也不便于保全裁定的执行。显而易见，规定财产保全在必要时由保全标的物所在地法院管辖有其现实必要性和合理性。

　　最后，从比较法学的角度来讲，规定诉讼财产保全既可由审理本案的法院管辖，也可由保全标的物所在地法院管辖是很多国家和地区的普遍做法，例如，德国和我国台湾地区的民事诉讼法均规定，对于债权人的假扣押申请，由本案管辖法院或假扣押标的所在地法院管辖;假处分申请，由本案管辖法院管辖，但有急迫情形时，也可由本案请求标的所在地法院管辖。[i]日本《民事保全法》也有类似规定。

　　对于诉前财产保全的管辖问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第31条规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。”可见，依据《适用意见》的规定，诉前财产保全只能由财产所在地的人民法院予以管辖。基于上述相类似的理由，这一规定实际上也是很不合理的。易言之，在确立诉前财产保全的管辖法院时，同样应当综合考虑如何更好地便利于当事人行使财产保全申请权和进行诉讼、便利于法院采取保全措施和审判案件等多种因素。而将诉前财产保全的管辖法院严格限定于财产所在地法院，显然主要是从便利于法院采取保全措施这一角度来考虑，但却忽视了其他应予考虑的因素。这种将问题简单化的规定有时并不利于当事人合法权益的保护。例如，债权人与债务人均为A省甲县人，债权人因债务人的侵权行为而欲申请对债务人的位于B省乙市的一栋房产进行诉前财产保全，在这种情况下，向A省甲县法院申请财产保全可能更有利于债权人的权益保护及后续诉讼的进行。鉴于此，笔者认为，对于诉前财产保全，应当规定原则上由财产所在地的人民法院管辖，必要时也可由对案件有管辖权的其他人民法院管辖。

　　二、协议管辖、协议仲裁与财产保全之管辖的关系

　　《民事诉讼法》第25条及第244条规定了协议管辖制度，当事人据此可以协议确定管辖法院(指的是审判程序的管辖法院-笔者注)，那么，协议管辖与财产保全之管辖之间是一种什么样的关系呢?另者，根据《民事诉讼法》第111条和《仲裁法》第5条的规定，对于合同纠纷和其他财产权益纠纷，当事人达成书面仲裁协议时，则不得向人民法院起诉，按此规定，当事人协议仲裁是否排斥法院对财产保全的管辖呢?这些问题均需理论上予以说明并在立法上予以明确规定。

　　从理论上来说，管辖协议和仲裁协议均是就案件的实质问题而确定案件的管辖权，[ii]亦即都是就实体权利义务争议的解决而协议由某一个法院或某一个仲裁委员会对案件行使管辖权。财产保全则是一种临时性的中间性的救济措施，而非永久性的终局性的判定，虽然它与案件的实质性问题存在着关联，但财产保全本身却是一个程序性的问题。因此，管辖协议和仲裁协议就实质性问题所确定的管辖权，不应包括属于临时性措施的财产保全。换言之，当事人之间的管辖协议和仲裁协议不应排斥其他法院对财产保全的管辖权。对于这一点，有关法律和司法解释针对特定事项已经作出了规定。例如，依照最高人民法院1994年7月6日公布的《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》这一司法解释之规定，“扣押船舶，不受当事人之间的关于该海事请求在管辖、仲裁或法律适用方面的协议的约束。”1999年12月25日颁布的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第14条也规定：“海事请求保全(即在海事诉讼中所申请的财产保全-笔者注)不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议的约束。”但是，由于民事诉讼法对这一问题并未作出普遍性的规定，加之审判实践中对管辖协议和仲裁协议的效力存在着片面的认识，致使人民法院对于海事请求保全以外的财产保全，常以存在管辖协议或仲裁协议为由而拒绝受理当事人提出的保全申请，从而造成当事人的财产保全申请权难以得到及时有效的保障，甚至于进而造成其实体权益无法实现。特别是在当事人签订有仲裁协议但仲裁程序尚未开始的情况下，更易造成权利人申请救济的困难，因为，依据我国民事诉讼法和仲裁法的规定，在仲裁过程中，当事人可以向仲裁委员会申请财产保全，并由仲裁委员会将该申请提交给有关的人民法院裁定，然而在仲裁程序尚未开始时，当事人应当如何申请财产保全则显然是一个立法“真空”。故此，为了更好地实现财产保全制度之设立宗旨，我国民事诉讼法应明确规定，人民法院对财产保全的管辖权，不受诉讼管辖协议、仲裁协议的约束。

　　具体来说，就财产保全之管辖与协议管辖的关系而言，如果是申请诉前财产保全，应当规定由保全标的物所在地法院或当事人协议管辖的法院予以管辖;如果是申请诉讼财产保全，则应当规定由受诉法院或保全标的物所在地法院管辖。就财产保全之管辖与协议仲裁的关系而言，应当规定当事人既可以向仲裁委员会申请财产保全，也可以直接向被申请人住所地或财产所在地的法院申请财产保全，而不论保全申请是在仲裁过程中还是在仲裁程序开始之前提出的。

　　之所以要求在仲裁的过程中也应允许当事人直接向法院申请财产保全，理由在于：其一，仲裁委员会没有采取强制措施的权力，即使要求当事人必须向仲裁委员会申请财产保全，在受理申请后，仲裁委员会仍需将该申请提交给有关法院裁定。既然如此，为什么不允许当事人直接向有管辖权的法院提出申请，以便更好地保护其合法权益呢?其二，如前所述，财产保全只是一种临时性的措施，它并不确认当事人之间的实体权利义务关系。这种中间措施的性质决定了当事人直接向法院申请财产保全的正确与否，最终要取决于仲裁委员会对案件所作出的实体裁决。如果仲裁委员会裁决申请人胜诉，那么规定当事人可以直接向法院申请财产保全显然更利于及时、有效地保护其合法权益;如果仲裁委员会裁决申请人败诉，那么申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因而在仲裁过程中，允许当事人直接向有管辖权的法院申请财产保全并不违背当事人之仲裁协议的规定，也不存在仲裁程序受到法院干涉的问题。其三，从有关国家和国际公约、国际仲裁规则的规定来看，在仲裁程序中，允许当事人向法院申请采取临时性的保全措施是一种比较通行的做法。例如，英国、法国等国家的法律规定及司法实践均认为，由法院作出包括扣押在内的临时措施裁定与仲裁庭就案件的实质问题作出裁决的权限并非不相容。[iii]在国际公约和国际仲裁规则方面，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条规定：“当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的摒弃。”[iv]《国际商会仲裁规则》第8条第5款则规定，双方当事人有权向法院申请采取临时性的保全措施，不得因此认为违反仲裁协议。《欧洲国际商事仲裁公约》第6条第(四)项亦明确规定，向法院申请财产保全措施不