涉外仲裁-涉外商事仲裁

　涉外仲裁-涉外商事仲裁的界定

“涉外仲裁-涉外商事仲裁”是我国司法实务界的普遍称谓，在法学理论界将其称作“国际商事仲裁”。由于我国目前立法对此界定不清，引发实务界和理论界的诸多争议。我国国内仲裁与涉外仲裁的司法审查标准不同，因此明确涉外仲裁-涉外商事仲裁的涵义成为正确行使司法审查权的前提和关键。
（一）关于“涉外”和“商事”的界定
1、学术界的观点。
根据国际社会的普遍实践，各国通常把国内仲裁与涉外（国际）仲裁加以区别。对于“涉外性”“国际性”的认定，通常有以下几种标准：
1）以单一的住所或者惯常居所作为连接因素，当事人至少一方的住所或者惯常居所不在内国。如1989年生效的《瑞士联邦国际私法法规》。
2）以单一国籍为连结因素，当事人中至少一方的国籍是非内国。如1965年《解决国家与他国国民间投资争端的公约》。
3）以国籍、住所、合同履行地、标的物所在地等为连结因素，只要其中之一为非内国即可。如1988年《国际商会调解与仲裁规则》。这种标准成为现今学术界的通说。
　　关于“商事”的界定各国有较大区别，无法统一，如德国采取商行为理论的，法国采取商人理论等。我国目前尚没有较为统一的商的理论界定和立法规定，只是在 1986年加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时所作的商事保留的声明中指出，中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性的商事关系所引起的争议适用该公约。具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。
2、我国立法的规定
根据我国《民事诉讼法》第257-260条，《仲裁法》第66-68条、第72条的有关措词来看，均是以作出仲裁裁决的仲裁机构作为界定标准，即由涉外仲裁机构或涉外委员会作出的裁决为涉外仲裁裁决。同时，《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（下称民事诉讼法司法解释）第304条：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”不难看出，民事诉讼法司法解释的规定与《民事诉讼法》和《仲裁法》不同，其采取了法律关系主体、法律事实、诉讼标的物多种连结因素，有学者将其归结为，法律关系主体、客体和内容。总之，我国立法对于“涉外”的界定存在冲突与矛盾。
我国于1987年在《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》中第二条对商事作出了界定，内容与加入公约时所做的保留一致，在此不再赘述。
3、涉外商事审判中的做法
面对上述立法的矛盾，法院在涉外商事审判中并不是自由裁量、随心所欲，而是以民事诉讼法解释即第304条为准。对于“涉外”的判断标准主要有以下几点：1）当事人为外国人。2）法律事实发生在国外。3）诉讼标的物在国外。当事人又区分为两种情况：若为自然人以其国籍为划分标准；若是法人应以其注册登记地为划分标准，对于后者我国民事诉讼法及其司法解释并没有加以明确，也无法推断。但是依据《民法通则》司法解释第184条“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法……”和最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中“人民法院受理的经济纠纷案件，凡具有下列情况之一的，属于涉港澳经济纠纷案件：1、当事人一方或者双方是港澳同胞或在香港、澳门地区登记成立的企业或者其他经济组织……”可以推导出涉外法人的判断是以其注册登记地为标准的。上述观点是法院当前的普遍做法。
4、评述
1）由于我国立法对于“涉外”界定的自相矛盾和“商事”规定的欠缺，导致司法实务中的系列问题。对于“涉外”的矛盾界定，笔者认为，主要问题不在于法院在认定裁决性质上自由取舍，而在于法理的悖反。如前所述，法院主要是依据民事诉讼法的司法解释操作的，问题在于《民事诉讼法》和《仲裁法》的效力都高于民事诉讼法的司法解释，后者与前两者矛盾，法院却仍然加以适用是值得商榷的。自《仲裁法》颁布施行以来，我国除涉外仲裁机构或涉外委员会受理涉外仲裁案件外，由地方政府部门重新组建的非涉外仲裁机构也已开始受理涉外仲裁案件，从1998年起中国国际经济贸易仲裁委员会依修订的仲裁规则第2条的规定，也开始受理当事人协议由该仲裁委员会仲裁的国内仲裁案件。这样，无论涉外仲裁机构还是国内仲裁机构都可以受理涉外仲裁案件，因此，《民事诉讼法》和《仲裁法》以仲裁机构为标准划分国内与涉外仲裁的规定与实践脱节、与国际通例相悖，民事诉讼法司法解释的规定是较为科学合理的，但是法院在法律适用中并不是以合理为判断标准的。因此，为法院现有做法寻找依据，修改相互冲突的法律已经迫在眉睫。关于“商事”的界定，目前我国立法没有明确采纳商行为或商人或折衷的界定方式，而是采取了列举式规定，明显的缺陷是不周延，加之司法实务中涉外民事仲裁与涉外仲裁-涉外商事仲裁的司法审查权分别由不同的业务庭行使，导致一部分“非典型”的商事案件被当作民事案件进行审理。我国民商事立法采取民商合一的体例，在将民事与商事划清界限存在较大难度，因此，在立法无法对“商事”加以明确界定的情况下，从节约国家成本和法官专业化角度出发，将涉外民事仲裁和涉外仲裁-涉外商事仲裁的司法审查权归入一个业务庭的做法不失为标本兼治的办法。
2）我国实务界的普遍做法即依据民事诉讼法司法解释304条确定的多个连接点包括自然人国籍、法人注册登记地、法律事实和诉讼标的物。其与理论界或者国际上的以国籍、住所、合同履行地、标的物所在地等为连结因素的通行观点还存在一定的差距，但是笔者认为我国法院现有做法比较切合我国实际，涉外标准的进一步扩大还是循序渐进的过程。
3）涉港澳与涉外仲裁的关系。根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中作出了涉港澳经济纠纷按照涉外经济纠纷办理的普遍原则。有学者认为，涉外中的“外”不是指国外而是指域外，即只要在不同法域即可被认定为具有涉外因素。因此，从广义上讲，涉港澳仲裁是被包括在涉外仲裁之中，在本文中笔者采纳广义观点，即涉外仲裁-涉外商事仲裁包括涉港澳仲裁。
综上所述，涉外仲裁-涉外商事仲裁是指法律关系当事人、法律事实和诉讼标的物在中国大陆之外的法域国家或地区的商事仲裁。