涉外仲裁的修改与完善

中国仲裁法虽然采用了双轨制，但有关国际仲裁的规定太过简单，且视角单一。首先，仲裁法第七章的标题应改为“国际仲裁的特别规定”。通常认为，广义的“国际”一词涵盖“涉外”，但“涉外”一词无论如何不等于“国际”，喜用“涉外”似乎也是改革开放以来立法领域的中 　　中国仲裁法虽然采用了双轨制，但有关国际仲裁的规定太过简单，且视角单一。首先，仲裁法第七章的标题应改为“国际仲裁的特别规定”。通常认为，广义的“国际”一词涵盖“涉外”，但“涉外”一词无论如何不等于“国际”，喜用“涉外”似乎也是改革开放以来立法领域的中国特色。而其他国家的仲裁法在规定国际仲裁事项时，鲜有使用“涉外仲裁”这一术语。仲裁法仅提及“涉外”仲裁，使得中国的仲裁制度似乎国别性太强，不利于中国国际商事仲裁制度的国际化。其次，关于国际事项的仲裁裁决的执行或撤销的审查条件，应增加公共秩序保留条款。也就是说，仲裁法在此点上应全面准用１９９１年民事诉讼法第二百六十一条的规定，而不仅仅是准用该条的第一款。在国际私法上，弱化公共秩序条款的作用是近年来较明显的势头，但这并不等于应该完全放弃公共秩序这道安全阀，１９９４年仲裁法第七十、七十一条在此点上存在漏洞。

此外，关于国际仲裁，未来的仲裁法还应增加如下规定：


１．关于仲裁协议准据法。

仲裁协议也是一种合同，无须特别规定而准用一般合同的法律适用原则是可行的，事实上，确有很多国家的仲裁立法像中国１９９４年仲裁法一样，没有单独规定仲裁协议的准据法。但鉴于中国基层法院处理国际事务的能力及该部仲裁法生效后的实践，没有明确规定仲裁协议的准据法常常导致一些法院无所适从或以此为竞争管辖权的借口。近年来，中国最高法院以仲裁地法为仲裁协议准据法，这比起只适用法院地法来说，无疑是个进步，但还是不够的。将来的仲裁法应该规定当事人选择的法律或无此选择时仲裁地法为仲裁协议的准据法，此外还应像瑞士一样，采用“尽量使其有效原则”，即为仲裁协议规定多重可供适用的准据法，尽可能使当事人的仲裁意愿得以实现。中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》也采纳了这一做法。



２．当事人选择仲裁程序规则及确定仲裁程序准据法的自由。

在国际仲裁中，各国实践几乎都允许当事人在不背离其不能排除的强行法的情况下，自由选择仲裁程序及确定仲裁程序法。中国国际经济贸易仲裁委员会自１９９８年以来，也在一定程度上允许当事人选择适用仲裁规则。仲裁的契约性使其与诉讼不同，当事人不仅在实体问题上享有充分的意思自治，在程序问题上亦有充分的自主权。这种双重当事人意思自治是现代国际商事仲裁的重要特色，也是自由经济的必然结果。为使中国内地成为有竞争力的国际仲裁中心，未来的仲裁法有必要赋予当事人选择仲裁程序规则和仲裁程序法的自由。



３．一项裁决成为中国裁决的标准。

从中国司法实践看，似乎仲裁机构成为了判断仲裁裁决国籍的标准，如承认和执行仲裁裁决所依据的民事诉讼法第二百六十条即如此。１９９４年仲裁法没有规定裁决的国籍问题。但实际上，中国法院承认并执行了在中国之外作出的临时裁决，这似乎表明，仲裁地也是中国判断仲裁裁决国籍的标准。对此，１９９９年６月通过的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》也提供了一个旁证，该安排适用于“在香港特别行政区或内地作出的仲裁裁决”。毋庸置疑，明确仲裁裁决的国籍标准，有助于中国仲裁机构以境外作为其仲裁地，也有利于境外仲裁组织以中国内地为仲裁地。而法院承认和执行外国仲裁裁决更是首先需要确定，待审查的裁决是否非本国裁决。未来的仲裁法不能忽视这一问题，建议参照《纽约公约》，以仲裁地主要标准、仲裁程序准据法为补充标准来确定仲裁裁决的国籍。




４．有限度地承认临时仲裁，明确规定友好仲裁。

关于中国需否确立临时仲裁，理论界和实务界至今仍见仁见智。临时仲裁颇似量体裁衣，但要求当事人懂得善意行使自主权，要求仲裁员具有较丰富的进行仲裁的经验，要求法院对仲裁程序给予及时的支持和监督。鉴于中国仲裁人才资源的有限性及法院与仲裁的关系，全面确立临时仲裁制度，确实具有一定风险。但在国际仲裁领域，确立临时仲裁以增强中国仲裁制度的吸引力，则是可行的。