实务操作中涉外合同仲裁协议法律适用辨析

　　2001年，我国加入世界贸易组织，成为WTO的一员，标志着我国改革开放取得了阶段性的进展。随着我国市场经济建设与国际接轨，以前没有出现的问题也逐渐暴露出来。近几年，发生在我国的涉外仲裁案件愈发频繁，其中产生了诸多的法律冲突与法律适用困境，引起了各方的关注。

　　一、我国涉外仲裁现状

　　近年来，随着改革开放的不断深化以及我国市场经济制度的不断完善和发展，我国涉外仲裁案件呈现了一些不同的特征。

　　首先，涉外仲裁案件数量上升，比例大。根据中国贸易仲裁协会2005年的数据显示，2004年一年内，在北京、上海及华南地区，该仲裁协会共受理仲裁案件850起，涉及金额达83亿元。其中涉外案件462起，占到总案件数量的54%。

　　其次，涉外仲裁案件社会影响较大。涉外仲裁案件涉及到各方当事人往往是外国法人或者自然人，加之案件标的等因素，仲裁案件的审理过程和结果多具有较大的社会影响，容易引起国内外关注。如2001年韩国三星物产株式会社与上海金光外滩置地有限公司因建设工程施工合同产生纠纷，双方就签订的仲裁条款的理解产生了分歧。三星一方向上海高院提出诉讼，要求在上海进行诉讼，但被上海高院驳回，最终双方在新加坡进行了仲裁。[1]当时，此案引起了韩国和印尼两国的媒体关注，并进行了相关的报道。

　　再次，涉外仲裁涉及的法律问题复杂。涉外仲裁与一般的国内仲裁不同。仅就一国领土之内而言，仲裁的相关问题完全可以由本国相关法典或者法律体系加以明确和规定。然而涉外仲裁还涉及到仲裁条款的有效性、仲裁地的确定、仲裁机构的确定、仲裁条款适用的准据法和实体法，以及仲裁与诉讼的衔接等等诸多问题。在本国与外国法律的适用上容易造成法律冲突，最终不能有效解决仲裁问题。

　　因此，如何有效规制化解我国发生的涉外仲裁案件，妥善处理涉外仲裁中的法律冲突与实务操作难题，是我们不容忽视的问题，有必要加以考察和论证。

　　二、两个认识误区

　　虽然我国的涉外仲裁案件在数量上早就实现了“零的突破”，但是在涉外仲裁案件中，仍然在法律适用的问题上存在认识误区。

　　(一)混淆涉外合同准据法与仲裁协议的准据法问题

　　在我国签订的涉外合同，主要指中外合资、中外合作以及其他涉外商事合同，这些合同往往具有标的大、内容多、法律关系复杂等特点。在合同内容中，对于仲裁协议的约定也是常态。

　　关于仲裁协议的法律适用，很多人会当然地认为：涉外合同适用的法律在中国是强制适用的，不单包括主合同，也包括从合同。这一点在我国《民事诉讼法》、2006年《关于适用中华人民共和国仲裁法的若干问题的解释》以及《中外合资企业法实施细则》都做了详细的规定，属于强行规范。因此，一旦涉外合同中存在仲裁协议，我们会想当然地推导出仲裁协议也适用于中国法律。

　　但是有一个问题不能忽略，那就是涉外合同中仲裁协议有自己的准据法，仲裁协议的准据法未必等同于涉外合同的准据法。这是一项法律原则，在 1958年的《纽约公约》中就确定下来了。[2]即合同的准据法与仲裁协议的准据法“分立而治”。这也许难以理解，为何合同中的仲裁协议不受合同的约束实际上，仲裁制度具有相对独立性，法律尊重当事人的合意与选择，仲裁协议及条款在效力上具有优先性。换个角度来看，如果要求仲裁协议也受中国法律管辖，必须在合同中另行规定类似于“本仲裁条款也应当适用《中华人民共和国合同法》”的法律适用约定才可以。

　　(二)误将有效仲裁协议认定为无效

　　何为有效的仲裁协议《民事诉讼法》第二百五十二条第一款规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”由此可知涉外合同已受我国法律管辖。

　　《民事诉讼法》第二百五十八条对无效仲裁协议的情形列举：“(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”据对立法本意的理解，若仲裁协议有效，须具备三个要素：首先需要有仲裁的合意;其次要约定明确的仲裁机构;再次要明确约定仲裁事项。如仲裁协议出现上述瑕疵，则不能认为仲裁协议有效。

　　那么，我们是否可以单纯根据上述理由，确定涉外仲裁协议有效与否呢如果合同当事人约定的仲裁地以及仲裁机构是在中华人民共和国领域内的，仲裁条款的有效性与否应当严格按照国内法的规定进行判断。然而，如果涉外合同当事人约定的仲裁地或者仲裁机构是国外的，按照前面方法用国内法进行判断是否正确呢合同的当事人在合同当中约定应适用仲裁协议的准据法，认为涵盖了一切，但是事实上是，法律上规定是不涵盖的。仲裁协议跟主合同的法律适用在某种情况下它们是可以分离的，即合同的准据法是中国，但是仲裁地约定的是中国以外的地方，这时候适用与否就不一样了。对于上述判断，在实践中是有案例支持的。 1999年，内地与香港共三家公司达成了合同，合同中约定了仲裁条款：“由本合同产生，或者与本合同有关的所有分歧，争议，或者违约事项，应当在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁”。之后，三方真就合同产生纠纷，其中一方在湖北中级法院起诉。湖北中级法院根据被告的抗辩，认为当事人之间存在仲裁条款，法院不应当受理，因此最后驳回原告起诉。后原告不服，上诉至湖北高级人民法院，湖北高院认为，本案的被告及争议的财产所在地均在湖北，合同虽定有仲裁条款，但仲裁条款内容不明确，仲裁适用法律条款内容相互冲突，因此该仲裁条款无效。

　　湖北高级人民法院出具此意见后，按照1995年8月28号最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁和外国仲裁若干问题的通知》第1条：“地方高级法院要认定一个涉外的仲裁条款无效，应当报请最高人民法院来得到它的批复同意。”的规定，向最高人民法院请示。最高院在1999年6月21号以法【经】1999年 143号文进行答复。大致内容：“你院的……文已经收悉，经研究认为本案当事人在合同中的仲裁条款约定在香港，依据国际商会的仲裁规则进行仲裁，按照仲裁地香港法律的规定，该仲裁条款是有效的，可以执行的。据民诉法规定，人民法院对本案纠纷无管辖权，你院应当通知当事人，按照仲裁的方式解决。”[3]这是我国最高法院第一次把合同中的准据法与仲裁条款的准据法相互分离出来的案子。

　　可以得出结论，在涉外合同中对涉外仲裁的认识上，我们仍然存在着一定的认识误区。而这些误区与目前我国仲裁制度不完善、落后于国际相关制度、立法不健全有着密切的联系。

　　三、认识误区的渊源即解决路径

　　上述两个认识误区的存在，实际上是一个问题的两个表现。主要问题是目前我国没有临时仲裁制度。在这种情况下，例如当事人约定在江苏仲裁，在江苏的南京、徐州、连云港、盐城、南通、苏州、无锡、常州全部都有仲裁机构，此时没有办法来使得当事人的仲裁意识通过某一个特定机构来实现。

　　与此同时，190多个联合国成员绝大多数都承认临时仲裁。只有中国或者没有建立起仲裁制度的国家是不承认临时仲裁。涉外合同中约定：“由此合同产生的相关纠纷，双方应在瑞士日内瓦进行仲裁。”按照我们国内法判断，该条款只约定了仲裁地，仲裁规则和仲裁机构都不清晰。条款所说的瑞士日内瓦是地点，而不是仲裁机构。假定说，一个仲裁地点已经指明了，此时在合同约定适用中国法的情况下，如何判断这个仲裁条款的效力呢，判断依据是以中国法还是以瑞士法律呢答案是按瑞士法律。第一个依据是上文提到的1958年《纽约公约》：“第2条所称的仲裁协议所称的‘双方当事人根据对他们适用的法律’，如果当时是处于无行为能力的情况，或者说是根据当事人所选定的法律，或者在没有这种选定的时候，根据仲裁地国的法律，这种仲裁协议是无效的，那么这样一个仲裁裁决，可以被当地的法院拒绝承认和执行。”需要注意，这是仲裁协议的准据法，而不是合同的准据法。第二个依据是瑞士的仲裁法规定。如果仲裁地国有相关法律能够承认临时仲裁的，仲裁条款有效。瑞士1989年1月1号颁布的《国际私法法典》就有关于仲裁效力的确认规则。第12章第4节第179条规定：“双方当事人可以自行约定产生仲裁员的方式，如双方不能够通过约定产生仲裁员，则组成仲裁庭的方式可以交仲裁庭所在地的法院，由法院按照该州的法律，加以指定或者替换。”该法典是基于临时仲裁，而不是机构仲裁。简言之，只要双方当事人约定了仲裁地，其他的问题可以迎刃而解，不存在仲裁条款无效的问题。

　　对于误区的消除，不但要转变看法，重新认识涉外合同中仲裁条款的法律适用问题，还要想办法解决产生误区的根源，从立法以及司法构建角度入手，做到标本兼治。

　　在立法上，应当完善立法，将涉外合同中仲裁条款效力确定问题纳入立法日程。我国目前对于涉外合同仲裁条款的效力采用“个案审查制度”。个案发生后，中级人民法院认为该条款有效的，可以直接作出裁定，认为无效的，需要上报高院批复;高院认为有效的，可以直接作出裁定，认为无效的，需要上报最高院批复。因此，涉外仲裁案件往往同案不同裁或者同案不同判。由此要统一进行立法，将仲裁条款效力判断具体化、规范化。在制度构建上，应当引入或者承认临时仲裁制度。诚然，临时仲裁制度也有自身的弊端，比如会造成当事人恣意、拖延诉讼，破坏我国强制管辖权等负面影响。但目前国际上承认临时仲裁制度还是主流或者大趋势，在全球经济一体化的大背景下，承认临时仲裁不失为一种与国际接轨的有效手段，有利于减少法律适用上的冲突。