我国涉外仲裁的两个认识误区
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虽然我国的涉外仲裁案件在数量上早就实现了“零的突破”,但是在涉外仲裁案件中,仍然在法律适用的问题上存在认识误区。
(一)混淆涉外合同准据法与仲裁协议的准据法问题
在我国签订的涉外合同,主要指中外合资、中外合作以及其他涉外商事合同,这些合同往往具有标的大、内容多、法律关系复杂等特点。在合同内容中,对于仲裁协议的约定也是常态。
关于仲裁协议的法律适用,很多人会当然地认为:涉外合同适用的法律在中国是强制适用的,不单包括主合同,也包括从合同。这一点在我国《民事诉讼法》、2006年《关于适用中华人民共和国仲裁法的若干问题的解释》以及《中外合资企业法实施细则》都做了详细的规定,属于强行规范。因此,一旦涉外合同中存在仲裁协议,我们会想当然地推导出仲裁协议也适用于中国法律。
但是有一个问题不能忽略,那就是涉外合同中仲裁协议有自己的准据法,仲裁协议的准据法未必等同于涉外合同的准据法。这是一项法律原则,在 1958年的《纽约公约》中就确定下来了。[2]即合同的准据法与仲裁协议的准据法“分立而治”。这也许难以理解,为何合同中的仲裁协议不受合同的约束实际上,仲裁制度具有相对独立性,法律尊重当事人的合意与选择,仲裁协议及条款在效力上具有优先性。换个角度来看,如果要求仲裁协议也受中国法律管辖,必须在合同中另行规定类似于“本仲裁条款也应当适用《中华人民共和国合同法》”的法律适用约定才可以。
(二)误将有效仲裁协议认定为无效
何为有效的仲裁协议《民事诉讼法》第二百五十二条第一款规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。”由此可知涉外合同已受我国法律管辖。
《民事诉讼法》第二百五十八条对无效仲裁协议的情形列举:“(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”据对立法本意的理解,若仲裁协议有效,须具备三个要素:首先需要有仲裁的合意;其次要约定明确的仲裁机构;再次要明确约定仲裁事项。如仲裁协议出现上述瑕疵,则不能认为仲裁协议有效。
那么,我们是否可以单纯根据上述理由,确定涉外仲裁协议有效与否呢如果合同当事人约定的仲裁地以及仲裁机构是在中华人民共和国领域内的,仲裁条款的有效性与否应当严格按照国内法的规定进行判断。然而,如果涉外合同当事人约定的仲裁地或者仲裁机构是国外的,按照前面方法用国内法进行判断是否正确呢合同的当事人在合同当中约定应适用仲裁协议的准据法,认为涵盖了一切,但是事实上是,法律上规定是不涵盖的。仲裁协议跟主合同的法律适用在某种情况下它们是可以分离的,即合同的准据法是中国,但是仲裁地约定的是中国以外的地方,这时候适用与否就不一样了。对于上述判断,在实践中是有案例支持的。 1999年,内地与香港共三家公司达成了合同,合同中约定了仲裁条款:“由本合同产生,或者与本合同有关的所有分歧,争议,或者违约事项,应当在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁”。之后,三方真就合同产生纠纷,其中一方在湖北中级法院起诉。湖北中级法院根据被告的抗辩,认为当事人之间存在仲裁条款,法院不应当受理,因此最后驳回原告起诉。后原告不服,上诉至湖北高级人民法院,湖北高院认为,本案的被告及争议的财产所在地均在湖北,合同虽定有仲裁条款,但仲裁条款内容不明确,仲裁适用法律条款内容相互冲突,因此该仲裁条款无效。
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