关于涉外民商事审判中的几个问题

关于涉外民商事审判中的几个问题

内容提要：涉外民商事审判中的程序问题，是当前法院审判中影响公正与效率的突出问题。本文撷取域外送达、调查取证、管辖中几个问题，结合审判实践阐述了一已之见。关键词：涉外民商事审判　　送达　　取证　　管辖

　　自去年最高人民法院决定对涉外民商事案件实行集中管辖以来，全国涉外民商事审判工作得到了加强，审判质量有了明显提高，有力地促进了审判工作。但是，也存在一些问题，困扰涉外审判的健康发展，亟需研究解决。本文拟针对几个问题作一浅显探讨，以起抛砖引玉之作用。
　　一、关于域外送达
　　域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书或司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。由于司法文书的送达是一国司法机关代表国家行使国家主权的一种表现，具有严格的属地性。一方面，一国的司法机关在未征得有关国家同意的情况下，不能在该国境内向任何人实施送达行为；另一方面，内国也不承认外国司法机关在没有法律规定和条约依据的情况下在内国实施的送达。因此，各国不仅在国内法中对司法文书的域外送达和外国司法文书在内国的送达作了专门规定，而且订立了双边或多边条约，为各国提供了多种送达途径，逐步建立和完善了域外送达制度。我国司法文书的域外送达，主要依据我国与有关国家签订的双边司法协助条约和我国参加的《海牙送达公约》。当前，在涉外商事审判中，域外送达成为拖延诉讼的瓶颈，严重影响审判程序的顺利进行。
　　（一）电子送达是否可使用随着高新技术的发展，传真、手提电话、电子邮件进入人们的日常生活，企业和个人在商务活动中日益广泛地使用电子产品，以期提高工作效率。法院在审判工作中，为方便诉讼，提高效率，能否使用传真、电话、电子邮件进行送达呢对此，有两种观点：一种观点持肯定态度，认为可以使用传真、电子邮件通知域外当事人开庭，送达起诉状、上诉状副本，以及判决书。另一种观点持否定态度，认为使用电子送达，如果当事人没有回函，怎样确定当事人收到诉讼文书。我国《民事诉讼法》没有明文规定，法院超出法律规定使用电子送达，程序不合法，其公正性受到怀疑。笔者认为，电子送达方式，《民事诉讼法》没有明确规定，最高法院也没有司法解释，法院使用电子送达没有法律依据。但是，传真、电子邮件等已经普遍进入商务活动中，起着愈来愈重要的通讯作用。如果固守陈规，忽视日新月异的高新技术发展，必然引起社会反感，拖延诉讼，不利于公正与效率的实现。这就存在一个“创新与守法”的问题。一方面，法官必须遵守现行的法律法规，树立权威和公正；另一方面，在守法的前提下，进行适当的创新，以适应时代发展的要求，摸索出一些可供借鉴的做法，为今后立法和制定司法解释积累经验。对传真、电子邮件等方式进行送达，笔者认为，如果当事人配合，签收诉讼文书并回复送达回证，法院可以使用；但当事人以不合法为由拒签诉讼文书的，法院可采取另外方式送达。在审判实践中，可以鼓励有条件的法院使用电子送达方式，提高审判效率，适应时代发展的要求，待时机成熟，再制定司法解释或加以立法。
　　（二）对“三来一补”企业如何送达“三来一补”企业是指由外商提供原材料、零部件等，由中方工厂按外商的要求进行加工或装配，全部成品交还委托加工的外商销售，中方工厂收取工缴费；或者按外商提供样品的款式和规格生产，成品交给对方，收取原材料费和加工费，以及补偿贸易的方式。严格来讲，加工厂是中方的，但实际上由外方控制，中方只是为外方办理营业执照，出租厂房，为外方雇佣工人，然后收取佣金或收取人头费、管理费。对“三来一补”企业，法律上没有明确规定。法院在审判中，对涉案的这类企业如何送达呢一种观点认为，不能直接送达，因为这类企业不是独立的企业法人，不能独立承担民事责任，其财产既不完全属于中方，也不完全属于外方，投入是各自的，业务也是各自进行的，与松散型合伙企业相类似。因此，送达诉讼文书，应直接送给投资方。另一种观点认为，可以直接送达。“三来一补”企业属于我国《民事诉讼法》规定的其他组织，只要具备诉讼权利能力和诉讼行为能力，就可以参加诉讼，而不管其是否独立的企业法人。笔者认为，“三来一补”企业是一种比较特殊的企业类型，法律没有明确规定，但这类企业大多是台、港、澳商人投资设立的，起诉到法院的案件比较多。如果参照涉外案件送达，花费很多时间，浪费很多精力，给国内当事人造成诉累。实践中，法院直接给这类企业送达，而且大多数企业接受法院传票，到法院应诉，效果不错。如果少数企业以没有法律依据为由，拒收传票的，可采用其他方式送达。
　　（三）对境外公司诉讼，可否向境内全资子公司送达境外公司在境内投资设立全资子公司，子公司为独立的企业法人，具有独立承担民事责任能力。中国内地企业对境外公司提起诉讼，法院可否对在内地设立的全资子公司送达诉讼文书一种观点认为不能送达，全资子公司和母公司是两个独立的企业法人，各承担独自的民事责任，不能相混淆。另一种观点认为可以送达，全资子公司是母公司投资设立的，两者有千丝万缕的联系。由全资子公司通知母公司参加诉讼，可以节省诉讼成本和诉讼时间。如果通过外交途径送达，势必影响诉讼效率。笔者认为，如果全资子公司愿意配合，法院可以向其送达诉讼文书，再由其通知母公司。反之，全资子公司以是两个独立法人为由，拒签送达回证，法院可通过外交途径或其他方式送达为宜。
　　二、关于涉外商事审判中的调查取证
　　域外调查取证，是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集提取在该国境内的与案件有关的证据。调查取证和送达一样，都是诉讼活动中必须进行的一项必要程序。根据目前国际社会的普遍看法，调查取证，作为行使国家司法主权的一种行为，更具有严格的属地性。如果没有外国的同意，是不能在外国境内实施取证行为的。在涉外审判中，调查取证是一项实践性很强的工作，对一些问题不易操作。
　　（一）域外证据的证明手续问题。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“对在域外形成的证据，应当公证、认证，或履行有关证明手续，对在港澳台形成的证据，应当履行相关的证明手续。”对于什么是域外形成的证据实践中不好把握。如内地企业以传真的方式向香港的当事人发出要约，香港当事人承诺后又传真给内地企业，这样的证据是否属于在香港形成的证据是否要履行证明手续有的同志认为这类证据不属于在港形成的。域外形成的证据，是指那些专为准备诉讼而收取调查的证据，如向香港公司登记署、银行等所取的材料。我们认为，《若干规定》第十一条是硬性规定，在措词上是“应当”而不是“可以”，因此，应从严掌握。凡是在域外形成的证据，都应当履行公证、认证手续，这样有利于维护法律的严肃性，树立法院的权威。对于当事人在举证期限内没有对域外形成的证据，提供相应的证明，庭审中发现这个问题，是否给予一定的期限补正呢一种意见认为举证期限规定的意义，就在于在审判前固定证据，有关的证明应在举证期限内完成。另一种意见认为，证据应在举证期限内提交，证明手续只是附属于证据的形式要求。当事人没有提供证明手续，往往是由于疏忽所致，不给予补正机会，似乎过于严格。我们认为，涉外审判中双方当事人都是公司企业，代理人又大都是专业律师，对法律法规以及有关司法解释，比较熟悉。同时，对法院审判程序也非常了解，因此，要求律师执行《若干规定》现实可行，也有利于防止当事人及其律师利用证明手续问题恶意拖延诉讼，提高审判效率。 关于涉外民商事审判中的几个问题 内容提要：涉外民商事审判中的程序问题，是当前法院审判中影响公正与效率的突出问题。本文撷取域外送达、调查取证、管辖中几个问题，结合
　　（二）翻译件认定的问题。《若干规定》第十二条规定：“当事人向人民法院提供外文书证或外文说明资料，应当附有中文译本。”实践中，当事人及其代理人，一般均向法院提供中外两种文本。但也存在一些问题，如当事人自己所作的翻译，能否确认现在把握的原则是，应当有资格的翻译公司翻译，并经公证认证。对当事人自己翻译的证据材料，可经翻译公司审核，签字认定，以避免当事人原来确认自己提供的翻译，之后又反悔的情况出现。对于证据材料本身有中外文两种文本，没有约定哪种语言优先的，如果出现不一致，该怎么办我们认为，既然两种文本没有约定孰先孰后，就应责令当事人及其代理人重新提供文书，以便与原来文本对照鉴别。
　　（三）在港澳地区调取证据的问题。最高法院于2001年8月公布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，并于同年9月实施。对取证的范围规定了三类：代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。对取证方式规定了委托取证方式，没有规定直接取证。在委托方法院要求的情况下，受托方法院可以将取证的时间、地点通知委托方法院，以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。安排还规定了可以“公共秩序保留”为由拒绝执行请求。这些规定为实践中内地和澳门相互取证提供了依据。对涉港案件的取证，目前尚没有协议安排。内地解决该问题的做法不一，主要有三种：一是由当事人或诉讼代理人自行取证；二是由当事人聘请司法部委托的香港律师办理有关事宜；三是由司法人员以其他身份赴港取证。我们认为，第三种做法不可取。香港是一个高度自治的特别行政区，司法权是独立的，与内地最高法院没有任何隶属关系，而调查取证是行使司法主权的行为，内地司法人员赴港取证，是不适宜的，在实践中也容易引起纠纷。香港的法律属英美法系，对民商事案件实行“完全当事人主义”，调查取证由当事人或者代理律师进行，内地应尊重香港的法律传统。建议内地最高法院速与香港终审法院达成协议，妥善解决两地司法调查取证的问题。
　　三、关于涉外民商事审判中的管辖权
　　涉外民商事管辖权，是指一国法院根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民商事案件行使审判权的资格。国家对涉外民商事案件行使管辖权是国家主权的一个具体表现，是国家主权在司法领域的必然延伸和体现。世界各国都很重视并争夺司法管辖权，不仅规定凡与本国有某种联系的涉外民商事案件具有管辖权，而且还规定，即使案件与本国没有联系，如果争议双方当事人合意选择本国法院管辖的，本国法院也可以行使管辖权。同时，正确行使涉外民商事管辖权，还关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时有效的保护。同一个案件，由不同国家的法院审判，就会运用不同的冲突规范，选择不同国家的法律作为准据法，最终使案件的结果也不尽相同。因此，各国在法律中都规定了尽可能多的管辖权，很少使用不方便法院原则。如在规定专属管辖的同时，还规定协议管辖、默示管辖、平行管辖。在我国涉外审判实践中，对协议管辖、默示管辖、平行管辖提出不同观点。有的同志认为，按上述三类管辖受理案件后，当事人或财产不在国内，法院找不到当事人，给审判造成诸多不便，即使做出判决也执行不了，还不如不受理为好。笔者认为，我国《民事诉讼法》第244条、245条对协议管辖、默示管辖作出明确规定，法院应当认真执行。当事人通过书面协议选择中国法院管辖或对中国法院管辖不提出异议，并应诉答辩，是对中国法院的信任。即使审判中遇到一些困难和不便，也要认真对待，精心审理，及时作出判决，树立中国法院的形象。
　　平行管辖也存在争夺管辖权的问题。相同的当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼，受理诉讼的国家法院是否都有管辖权平行管辖，实质上是国家司法管辖权如何行使的问题。有的同志认为，凡到本国法院起诉的，就受理；有的同志认为出于国际礼让，对起诉的案件应与有关国家协商解决。我们认为，在处理平行管辖时，应坚持行使国家司法主权的原则，不应放弃的绝不能放弃，同时照顾到国际礼让的情况，借鉴世界普遍通行做法，妥善处理好与他国的关系。对外国法院已经受理案件，如果预期外国判决能够在中国法院得到承认和执行，中国法院一般不行使管辖权；如果外国法院不行使管辖，当事人合法权益无法得到有效保护，或将有损于中国的社会公共利益、法律基本原则的，中国法院可对同一诉讼行使管辖权；如果中国法院对同一案件已经作出生效判决，或者中国法院已经承认了第三国法院对同一案件的生效判决，对外国法院作出的有关判决，应坚决予以拒绝承认和执行。