遗产分割前属共同共有理论存在的困境

　　事实上，遗产是继承法律关系的客体，即继承权的标的，遗产包括积极财产与消极财产。积极财产既包括以现实的物为形态的财产，也包括债权在内的各种财产权利，消极财产即为被继承人死亡时与财产一并遗留下来的义务和负担。而民法学上的共同共有指两个以上的权利主体对于同一物共同享有一个所有权的状态，是所有权中的一种特殊形态。既然遗产的范围不仅限于物，还包含债权等在内的权利，甚至还包括义务，那么，以物权中“共同共有”这样一个概念来规定共同继承人对遗产所享有的权利，属于用一个范围较小的概念来涵盖一个较大范围的内容，显然存在问题。即使将遗产仅简化为物，也存在诸多问题，甚至有许多自相矛盾的地方。

　　第一，在继承关系中，有时不仅存在共同继承人，还会存在受遗赠人，那么受遗赠人是否也应列入共同共有人之中?(1)如果将受遗赠人列入共同共有人中，那么继承开始后，受遗赠人就应当成为共同共有权人。但是，按照现行的法律规定，受遗赠人在一定期限内不明确表示接受即为放弃。既然列为共有人，也就取得了共有权，那么为何还需要明示接受呢?这显然自相矛盾。(2)如果不将其列入共有人，受遗赠人就不能成为共有权人。遗产在分割前应视为统一体，在受遗赠人表示接受之前，享有完全物权的其他继承人完全可以排除或拒绝受遗赠人成为共有权人，那么，受遗赠人就无法实现其权利。而在受遗赠人表示接受遗赠的情况下，共同继承人就无法实现对整个遗产享有共有权，此时的所有权就不是一个完整的物权。从所有权理论看这显然存在严重错误。

　　第二，在转继承的情况下，共同继承人对未分割遗产共同共有的理论也存在着重大缺陷。转继承是指继承人在继承开始后，实际接受遗产前死亡时，继承人实际接受的遗产归由其法定继承人承受的一种法律制度。被继承人死亡后继承开始前，继承人死亡，按继承人对未分割遗产享有共同共有权的理论，被继承人的继承人死亡前与其他继承人对未分割遗产是共同共有关系，在继承人(被转继承人)有配偶的情况下，根据《婚姻法》和《继承法》的规定，婚姻关系存续期间如无特别约定则该因继承取得的财产为夫妻共同共有，继承人(被转继承人)死亡时，对其享有所有权的财产，应当首先划分出一半作为其配偶的个人财产，另外一半发生转继承，这样才符合共同共有的理论。但是，现行《继承法》的规定并非如此，转继承时继承人(被继承人)的配偶并不能分出一半作为其个人财产，而是由被转继承人的继承人按其应继承的全部份额进行继承，这显然与未分割遗产属共同共有的理论相矛盾。事实上，转继承人参加了两个继承关系，就被转继承人参与的继承关系而言，转继承人实际上享有的是分割遗产的权利，而不是对被继承人的遗产继承权。只是在被转继承人死亡后发生的继承关系中才享有实际的继承权，转继承人正是基于对被转继承人的遗产继承权才直接取得直接承受被继承人的遗产。因此，被转继承人在死亡前对遗产所享有的不是所有权，而是现实的继承权。

　　第三，按未分割遗产的共同共有理论，共同继承人对未分割遗产享有共有权，但继承法还规定了继承人享有的继承权在遗产分割前可以放弃，这样，继承人对于遗产就享有两种权利，继承权和共有权，且这两种权利同时存在。但继承权存在多长时间呢?按继承法的相关规定应视为遗产分割以前的这段时间。假设各共同继承人一致同意这种共有关系延续下去，那么继承权也就一直存续下去吗?这显然也存在问题。

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　　第四，从继承权的概念上讲，继承权是自然人依照法律规定或被继承人所立合法有效的遗嘱无偿取得死者遗产的权利。按分割前遗产共同共有理论，被继承人死亡后，遗产立即就变为共同共有财产，继承人随之就拥有了遗产所有权。也就是说，随着被继承人死亡事件的发生，继承人的继承期待权立即就转变为财产所有权，则现实的继承权在时间间隔上是不曾存在过的，这显然不符合逻辑。

　　第五，按未分割遗产共同共有理论，被继承人死亡后，各共同继承人立刻对遗产处于共同共有状态。而共同共有是民法学上典型的所有权概念，既规定了内部关系，也规定了外部关系，继承人依此关系可以完全自由支配遗产，而且根据我国《继承法》中遗产范围不包含债务和义务的规定，则推导出继承人对被继承人生前所承担的税款和债务根本无须予以偿还的结论，从而造成《继承法》第33条中“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务”的立法理论基础的缺失。