医疗腐败的刑事惩治问题

针对医疗腐败现象，人们一直在思考如何扼制医疗腐败的发生与蔓延。然而，由于医疗腐败的生存土壤的复杂性与多样化，使得法律制度对其调整时显现出诸多困惑，调整规范的缺损与滞后、各类法律责任的规定与实践的背离等问题，一直困扰着现时的立法、司法与执法。尤其是行为医疗腐败在适用现行刑法规则时，往往会面临困境。

我国刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。对医疗机构的管理层如果利用职务便利，在药品和器械的招标购买使用过程中，向药品公司、医疗器械生产厂家索取财物或收受财务为其谋取利益，构成受贿罪是毋庸置疑的。但是对于普通临床医生赚取回扣或在治疗过程中收患者家属的红包是否构成受贿罪，在刑法学界存在争议。比如，陈兴良教授认为，临床医生开具处方的行为并不属于公务活动范畴，其收受回扣的行为不构成受贿罪;曲新久教授则认为，国有医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，从历史的延续性考虑，仍应将这些单位的工作看作公务行为。因此医生开处方拿回扣收红包等类似行为，均应当按受贿罪论处。

双方争论的焦点围绕临床医生是否是国家公务人员以及临床医生开处方的行为是否是公务行为，亦即对“公务”一词的界定问题。刑法意义上的公务，应当是指国家机关、企业事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动。笔者认为，临床医生在为患者诊断治疗过程中，医患双方是平等的主体间的交往关系，不存在谁组织、领导、监督谁这种上下级关系，更谈不上履行经济职能。而临床医生开处方的行为也不具有社会管理性质，医生对患者是一对一的个体性质，不存在社会管理中的一对多甚至多对多的群体性质，临床医生开处方的行为就不是公务行为。根据《刑法》的罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。既然临床医生不是国家公务人员，其开处方的行为也不是公务行为，那么，他的腐败行为也就不符合受贿罪的主体要求，不构成受贿罪，不适用刑法。

除了刑法外，2002年修订完成的《医疗事故处理条例》以下称《条例》中也有关于医疗腐败行为的刑事责任问题的相关规定。该《条例》第六章第五十三条规定：“卫生行政部门的工作人员在处理医疗事故过程中违反本条例的规定，利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益，滥用职权，玩忽职守，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他有关罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予降级或者撤职的行政处分。”第五十七条规定：“参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。”这两个条款对于惩处医疗腐败人员、加强医疗监督起到了作用，受到社会舆论的好评。但是，该条例规定了主持医疗事故鉴定工作的是医学会。我们知道，无论是中华医学会还是各地医学会的分支机构，其性质是中国医学科学技术工作者自愿组成并依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团。中华医学会及其各地分会依据《条例》接受卫生行政机构指派或接受医患双方共同委托负责医疗事故鉴定工作，只是一种履行被委托事项的民事法律行为。在这一过程中如果接受了患者的红包也不能定性为犯罪行为。从这一点上看，这规定在司法实践过程中的适用是困难的，也就造成了司法不统一的尴尬，有损法治威严。

针对医疗腐败的现状及刑法适用之困惑现象，尤其是现阶段我国无法以受贿罪对全部的医疗腐败行为主体进行制裁，因之，建议全国人大常委会可做出刑事立法解释，对临床医生是否具备国家工作人员身份加以界定，或者由最高人民法院出台司法解释，扩大对相关罪名的内涵。